Кратка история на западната теория на правото

Дигитална библиотека по архивистика и документалистика

Раздел: «Книги»

Научен ръководител: проф. д-р А. Нейкова

Автор: Джон Кели

Дизайн: Давид Нинов

София, 2016

Тази книга е издадена с любезното съдействие на Информационната агенция на САЩ (USIA)

Книгата предлага на изучаващите право и политически науки ръководство по история на водещите теми в теорията на правото на западната цивилизация.

Написана е с богата ерудиция и увлекателно, дава знание за миналото, за далечните корени, за моделите на растеж на западния свят и идеите, които го ръководят.

Авторът ни въвежда в историята на теорията на правото, започвайки от Древна Гърция, стигайки до наши дни. Материалът е разделен хронологически на десет периода, които разглеждат основни въпроси като:

— основите на държавата;

— източника на властта на управляващия и правната задължителност;

— връзката между обичая и законодателството;

— смисъла на естественото право и естествените права;

— господството на правото;

— концепцията за справедливостта;

— същността на правосъдието;

— проблемите, пораждани от равенството като ценност;

— същността на самото право;

— статута на собствеността;

— адекватния обект и обхват на наказателното право; — теория на международното право;

ДЖОН КЕЛИ завършва право в университета в Дъблин. Специализира в Хайделберг и Оксфорд. Защитава в Оксфорд дисертация на тема «Основни права в ирландското право и конституция». Практикува като адвокат в Дъблин кратко време, след което преподава в Оксфорд. В края на шейсетте години поема ръководството на юридическия факултет в Дъблинския университет.

Бил е секретар и депутат в парламента, секретар на парламентарна група, главен прокурор и министър. Получава признание като блестящ учен, политик и оратор. Основен научен труд на Джон Кели е «Ирландската конституция».

Предисловие

«Човек се ражда свободен, и все пак навсякъде е във вериги»: подобни думи (на Русо) могат да бъдат наречени простата песен на естествените права, която благодарение на Лок се превърнала в полифоничен хор».

Тонът на този пасаж не може да ни подведе — само Джон Кели би могъл да напише изречение, едновременно изящно и звучно, наситено с ерудиция и прецизно в подбора на думите. Той беше влюбен в английския език цял живот (както и в другите езици, които знаеше); понякога вероятно е чувствал като Одън, че:

«Времето, което е безпощадно

към смелите и невинните;

което след седмица е безразлично

към всяка външна красота,

боготвори езика и прощава

на всеки, чрез когото живее».

Кели обаче познаваше и неадекватността на самия език като средство за изразяване на чувства. В това изречение съзираме също неговата страст към музиката, преди всичко към нейната най-сложна и многопластова форма, проявена в шедьоврите на неговия любим Й. С. Бах.

Всичко това може би изглежда много отдалечено от неизбежните и тежки проблеми в сърцевината на западната юриспруденция, с които Кели се бори в тази своя последна книга. Все пак, докато ни въвежда — с несравнимата си дарба да описва — в интелектуалните борби на велики мъже като Платон и Монтескьо, Тома Аквински и Волтер, Лок и Бентам, постоянно чувстваме доколко всичко това е словесна битка.

Наистина Кели не е пожелал да се занимава с вербалното изопачаване, типично за известна част от съвременната англо-американска юриспруденция, и вероятно само острото чувство за дълг го е принудило в последната глава на тази книга да проследи някои от въпросните автори в това, което описва с характерна язвителност като «курс по умствена и морална атлетика, при което те се мъчат по спортната писта на лингвистичния анализ от средата на XX век и политическите въпроси от края на XX век».

Неговата цел бе да предостави на студентите едно достъпно ръководство по история на западната теория на правото, каквото до този момент не съществува. Кели бе ерудирана личност, с широки възгледи и разбиране за многобройните смели и вълнуващи перспективи на основните правни проблеми, които съвременните учени са ни дали. Неговата главна грижа обаче бе да ни накара да видим юриспруденцията в историческия й контекст и за тази цел той е илюстрирал живо трайната обвързаност на мислителите с определени теми, които се налагат в текста. В неговите страници можем да видим как авторите в областта на правото, било то Тома Аквински с естественото право, Келзен с неговите grundnorms, или някой друг, постоянно търсят една последователна схема, която би обяснила ролята на правото в човешкия живот и дейност. Така можем да проследим заетостта на западната мисъл с въпроси, които все още не са получили отговор. Какво е основанието на наказанието за престъпление? Трябва ли законът да се интересува от личния морал? Възможно ли е законът да не бъде просто структура за поддържане на капиталистическите и буржоазните ценности, както някога казваха марксистите?

Кели осветлява тези теми, опрян не само на своите знания за юриспруденцията през вековете, но и върху широкото си познаване на литературата на класическия свят и по-късните епохи. С удивително умение той е обрисувал историческия фон, което е съществено за главните теми, и макар че в предговора се изразява критично за своята квалификация като историк, аз мисля, че читателят ще бъде много впечатлен от широтата на знанията му и умението, с което свързва развитието на юриспруденцията с историческите сътресения през хилядолетията.

Разбираемо е, че не може всичко да намери място в книгата. Когато четях описанията на спора между папата и Уилям Окам по въпроса как Францисканският орден съгласува своето притежание на собственост с обета си за бедност, се питах дали той е успял да прочете очарователния приключенски роман за Средновековието «Името на розата» от Умберто Еко, в който този спор е ясно представен. Могат да се посочат и други паралели между случвалото се в теорията на правото и в други области на мисълта и практиката, които Кели би добавил, ако имаше възможност. Сега обаче потокът от интелектуална дейност на този блестящ ум и монументална ерудиция е спрял завинаги. Известно облекчение е да се знае, че поколения студенти ще имат книгите на Кели в библиотеките си наред с други големи автори, които са дали възможност на нас, юристите, да осъзнаем ролята на правото в историята на нашата цивилизация.

Джон Кели постъпва в университетския колеж в Дъблин през 1949 г. със стипендия по древна класика, а една година по-късно аз го последвах по същия път. Като студенти за известно време пътищата ни се разделиха, тъй като той продължи да се занимава с класиците, докато аз се ориентирах към историята. Мисля, че отново ни събра едно драматично дружество: Джон проявяваше остро неодобрение към нашата дейност като към губене на време, но твърде много негови приятели от колежа участваха, за да остане сам напълно изолиран с Тукидид и Тацит. Всъщност той си осигури мястото на суфльор за едно турне до Оксфорд и Кеймбридж през 1949 г. В резултат на това той знаеше наизуст «Плейбоят на западния свят» и през следващите десетилетия разговорите с него изобилстваха от алюзии за тази пиеса. После, когато започна да учи адвокатура, го виждах по-често. В онези дни правният факултет на университета в Дъблин като цяло беше с непълно учебно време, а най-бележитият негов представител — професор Патрик Макгилиган — човек със слаба фигура, с чист акцент от Дери, непроменен след петдесетте години, прекарани в Дъблин, имаше значително влияние над Джон. Неговото внимание бе заето с ирландската конституция, преподавана от Макгилиган, която тогава почти се пренебрегваше от повечето практикуващи юристи. Макгилиган беше също един от първите сред много други, които бяха обект на несравнимата мимическа дарба на Джон — винаги присъстваща у него, най-незлобния от всички хора — като признак за привързаност и уважение към обекта.

Учебното пътуване, с което бе награден през 1953 г., го върна в лоното на класиката, но правният аспект също присъстваше. В Хайделберг той се срещна с богатата германска традиция в изучаването на римското право, което щеше да стане друг негов траен интерес. За Кели, израснал в задушаващо изолираната Ирландия от четиридесетте години, това е период на интелектуално и емоционално узряване. Романът, отнасящ се за този период, който впоследствие той написа, е трогателен и забавен разказ на млад ирландец, търсещ своя път в живота с помощта на не едно отзивчиво немско момиче.

Резултат от работата му в Хайделберг е първото от неговите изследвания по римско право, които му донесоха международен авторитет в тази област. Последва период в Оксфорд, който събуди наново интереса му към ирландската конституция, чието преподаване бе грижа на Робърт Хюстън, впоследствие ръководител на неговата дисертация, озаглавена «Основни права в ирландското право и конституция». В Оксфорд той установи много трайни приятелства, но също така по това време там започна да назрява и конфликтът между света на науката, който толкова обичаше, и областта на практическите действия. Този конфликт беляза целия му живот. Кели се върна в Дъблин, за да практикува известно време като адвокат, и откри в юридическата библиотека (и на съдийската скамейка) богата галерия от образи, които прибави към своя постоянно нарастващ репертоар от обекти за подражание. Изкушението на академичния живот обаче бе все още силно и през шейсетте години той се завърна в Оксфорд като преподавател. Това отново бе решаващ момент в неговия живот: тогава се ожени за Делфийн и започна неговият щастлив и пълноценен живот като съпруг и баща.

В края на шейсетте години Кели постъпи отново в университета в Дъблин, този път да ръководи юридическия факултет — вече обновен и редовен, благодарение на усърдието на тогавашния декан Уилям Финлей. Тук няма възможност да се представи изчерпателно приносът на Джон за поставянето на ирландската правна наука на радикално нова основа, но нещо, което трябва да се спомене, е издаването на новото списание «Ирландски юрист» — за него той вложи много време и мисъл.

Светът на делата обаче също го зовеше. Неговата кариера като политик започна първо като сенатор, след това като депутат от парламента и последователно секретар на парламентарна група, главен прокурор и министър на промишлеността и търговията. Той предаде на ирландския политически живот своето ораторско умение, блестящо остроумие и острота на дебатите, които са ненадминати от основаването на държавата насам. По-важното е, че той се бореше срещу някои от най-неприятните черти на ирландския живот: лицемерието, двойните стандарти и самодоволството. Както политическите му поддръжници, така и неговите опоненти признаваха неговата честност и последователност, а решението му да напусне политиката предизвика всеобщо огорчение.

Това, което общественият живот спечели от усилията на Джон, бе загубено за академичния свят; но дори когато беше най-пълно зает с политиката, той продължаваше да дава продукция с изключително качество. Специално «Ирландската конституция» бе най-обстойният труд в тази област, публикуван дотогава, и в много отношения отразява политическите знания, които той бе придобил през годините на активния политически живот.

Неговият роман за Германия бе публикуван под баналното заглавие «Въпроси на честта», което издателят предпочете пред по-съдържателното заглавие на Джон «Хайделбергският човек». Имаше друг роман, който четох в ръкопис преди повече от тридесет години и който представяше с пленителна реалистичност живота на младата дъблинска средна класа от онова време. Не знам защо не бе публикуван, но се надявам да го видя отпечатан някой ден.

Неговите трудове ни дават много, с което да го запомним. Нищо обаче не може да ни върне тези бързи, игриви погледи зад очилата, напиращия смях в речта и постоянната склонност към разискване на абсурдността и странността на самия живот. Кели бе един от тези редки хора, които сякаш осветяваха стаята, когато влизаха в нея, и когато само преди година бе отнет от семейството и приятелите с такава жестока неочакваност, всички, които го обичаха, можеха само да се успокояват от мисълта, че животът щеше да бъде далеч по-беден, ако не го бяха познавали. И дори човек, толкова самокритичен като него, трябва да е бил доволен от това, което е постигнал: той заслужи право на покой.

Светлият ден свърши,

принадлежим на мрака.

18 декември 1991 г.

Ронан Кийн

Предговор

Тази книга представя опит да предложа на изучаващите право и политически науки едно ръководство с умерен обем по история на водещите теми на теорията на правото на западната цивилизация.

Идеята да я напиша възникна в резултат на моята собствена преподавателска практика в Дъблин. Под рубриката «Юриспруденция» или «Теория на правото» лекторите са значително по-свободни да избират своя материал и метод, отколкото когато се занимават с практическите аспекти на правото. Липсата на утвърдено общоприето съдържание на предмета се вижда от твърде различните схеми, възприети от авторите на учебници в тази област, както би показал един бегъл поглед към Диас, Фрийдман, Лойд, Пейтън, Салмънд и Уъртли. Моето собствено предпочитание е да се опитам да поведа класа си през историята на главните теми от теорията на правото, започвайки с гърците и стигайки до днешни дни. Подходът на повечето от колегите ми в областта на общото право е различен. Те предпочитат да се съсредоточат върху съвременната теория на правото, върху доктрините на все още живите философи на правото или на тези, които са починали неотдавна.

Достигнах до това схващане за юриспруденцията, поне като предмет в един правен университет, когато видях неотдавна изпитния конспект, разработен за Final Honour School (т. е. последния изпит за първата степен по юридически науки) в Оксфорд. Имаше шестнайсет въпроса, като от кандидатите се изискваше да отговорят на три от тях. Повечето от въпросите, както би могло да се очаква, бяха изключително сложни и аз можех само да се радвам, че не се налага на мен самия да отговарям на тези оксфордски екзаминатори. Този, на когото са присъдили първокласна оценка, положително би трябвало да притежава първокласен ум и да е получил първокласно обучение. От друга страна, би било възможно за кандидата, независимо от това кои три въпроса са избрани, да напише първокласни отговори, дори ако страда от заблудата, че светът съществува от 1930 година насам.

Мисля, че това е жалко. Не съм историк и днес съжалявам, че не съм се опитал да стана такъв чрез самостоятелно четене през студентските си години. Дори не бих се опитвал да обясня причините, поради които един усет за миналото, за далечните корени, за моделите на растеж на нашия свят и идеите, които го ръководят, е важен за един студент, за да стане той образована личност и гражданин на своята страна. Силно вярвам в тази необходимост, особено що се отнася до студентите по право, чиято дисциплина става с всеки изминат ден по-специализирана и все по-завладяна от съвременните механизми, основани на статута, задвижвани чрез една техника, която е необходимо само веднъж да бъде научена. Затова юриспруденцията, която изучават, би трябвало да им дава една хуманна основа на това, което ще бъде тяхна професия за цял живот. Вместо това, струва ми се, в днешно време на тях им се предоставя най-вече нещо като курс по умствена и морална атлетика, при което те се мъчат по спортната писта на лингвистичния анализ от средата на двайсети век и политическите въпроси от края на двайсети век. Ако някой се нуждае от образно представяне на това историческо тесногръдие и ако му е разрешено да го търси в друго измерение на битието, бих му предложил известната блестяща илюстрация на Стайнбърг за корицата на един от броевете на «Ню Йоркър» от 1976 година. Тя представя света, гледан от канцелариите на «Ню Йоркър». На преден план се вижда Девето Авеню, детайлно изобразено с коли и пешеходци, кофа за боклук, светофари, товарни автомобили, будката на входа на един паркинг. На една пресечка по на запад се вижда ъгъл от Десето Авеню с бензиностанция, след това река Хъдсън с комина на акостирал кораб, по-нататък Ню Джърси, последван от гола равнина на фона на няколко неясни планини с форма на кактуси, представящи останалата част на Съединените щати с град Вашингтон, окръг Колумбия, Тексас и Чикаго, небрежно нахвърляни с молив. Следва водна площ, по-малка от река Хъдсън, представяща Тихия океан, и накрая три ниски печални хълмчета, носещи надписи «Русия», «Китай» и «Япония».

Разбира се, има вече отлични учебници, които не пренебрегват историческите измерения на теорията на правото. Разчитал съм в голяма степен на «Теория на правото» от Фрийдман и на «Увод в юриспруденцията» от Лойд, както и на отличните «Лекции по юриспруденция» от X. Ф. Джолоуиц, когато насочвам студентите към допълнителна литература. Проява на заслужена почит към паметта на авторите би било идеите на тези книги да бъдат разширени и модернизирани. Това, което съм желал и в крайна сметка съм се опитал да постигна за теорията на правото — макар че един квалифициран философ или историк би бил по-подготвен да осъществи този опит, е нещо, колкото и скромно би било, подобно на това, което прави «История на западната философия» от Бъртранд Ръсел за своя предмет, а именно едно просто, представено в хронологична последователност описание на правните теории, създадени и на свой ред влияещи върху главните периоди на западната история.

Когато започвах работа, на практика не съществуваше нито една съвременна книга от този вид на английски, освен превод на твърде кратката Geschichte der Rechtsphilosophie от С. J. Friedrich. Наистина съществуваха някои книги на немски, италиански, испански и холандски, но по различни причини нито една от тях нямаше да послужи, дори и да беше преведена. Storia délla filosofia deldirito от Гуидо Фасо е най-добрата от тях, но това е един тритомен труд, твърде голям по обем за един студент. На места тя е ориентирана до голяма степен към италианските особености и поради това не може да бъде достатъчно полезна за читатели от други националности. Основният проблем е, че книгата е отпреди двайсет години и поради това е хванала само няколко капки от големия поток на англо-американската юриспруденция от последните няколко години. След като бях навлязъл сериозно в работата, открих «Кратка история на западната юридическа мисъл» (1985) от шведския учен Стиг Стрьомхолм. Тя стана нещо като спасително въже за моите студенти, но в нея няма практически никакви цитати от оригинални трудове на значителни автори, няма бележки за източниците или за допълнителна литература. Често се създава впечатлението, че авторът се обръща по-скоро към хора от своето професионално равнище, отколкото към студенти, които имат слаба представа кое отличава седемнайсети от дванайсети век. Главното е, че Стрьомхолм приключва своята история към 1900 година. Наистина много може да се каже за това, защо един автор не се захваща с историята на собствената си епоха. Бъртранд Ръсел например очевидно е мислел така, след като във второто издание на книгата си през 1961 г. дори не споменава Витгенщайн, който е починал десет години по-рано. Последните двама философи, които той разглежда — Уилям Джеймс и Джон Дюи, са родени съответно през 1842 и 1859 г. Все пак с риск да отдам по-голямо значение на нещо, което някой следващ век може да отхвърли като тривиално или ефимерно, или да пренебрегна нещо, чието истинско значение не съм осъзнал, мисля, че би трябвало поне да се опитам да кажа на студентите какво се върши на практика в името на юриспруденцията.

Това ме принуждава да дам няколко лични обяснения. Ето първото. Книгата е разделена на десет глави, които разглеждат десет периода — от света на Омир до света на Горбачов. Последната глава, която е значително по-голяма от повечето други, се опитва да разгледа годините от средата на двайсети век досега. Тя не е предназначена да бъде и не може да бъде едно пълно, още по-малко критично изследване на западната юриспруденция през последните няколко десетилетия. Такива изследвания съществуват в няколко отлични съвременни трудове и аз не се опитвам да сравнявам с тях настоящото, което е в миниатюрен мащаб. Поради това няколко от познатите днес най-значителни фигури в областта на правната теория няма да бъдат открити в книгата или са така слабо отразени, че може би няма да бъдат разпознати.

На второ място, сигурно не съм успял да спомена в моите десет последователни периода всички важни въпроси на правната теория. Колкото повече работех върху тази скромна книга, толкова повече започвах да усещам безграничността на темата и това, че около историята на теорията би могло да се изгради цяло свободно от предразсъдъци образование (и един отличен университетски курс), надхвърлящо юридическите науки, което да навлиза в областта на общата история, философията, политиката, икономиката, антропологията, дори естетиката. Един труд, подходящ за основа на такъв курс, лесно би могло да бъде замислен в мащаб, достатъчен да погълне няколко живота и да изпълни много томове. Но за една книга от не повече от 500 страници нещо трябва да бъде пожертвано. Опитал съм, по модела на Ръсел, във всяка глава, след кратко описание на общата и интелектуалната история на епохата, да предложа идея за това, което е било мислено и писано за главните проблеми на правото. Поради това (макар че някои теми се появяват едва по-късно, докато други отпадат от вниманието по-рано) се опитвам да проследя в отделните части на всяка глава такива въпроси, като основите на държавата, източника на властта на управляващия и на правната задължителност, връзката между обичая и законодателството, смисъла на естественото право и естествените права, господството на правото, концепцията за справедливостта, същността на правосъдието, проблемите, пораждани от равенството като ценност, същността на самото право, статута на собствеността, адекватния обект и обхват на наказателното право, теорията на международното право и др. Тази поредица от теми, за която все пак мисля, че не е произволна или ексцентрична, разбира се, е селективна. Предполагам, че към този списък бих могъл да добавя още въпроси, като: юридическо лице, теория на договора, теория на наследството, теория на доказателството... Но къде да спра?

На трето място, няколко думи за материала, който съм използвал. В началните глави практически не се говори за изградено понятие «теория на правото», защото едва ли е било писано по такива въпроси преди края на Средновековието. Поради това, за да се представи правната «мисъл» на ранна Европа, тя трябва да бъде реконструирана чрез проучване на действителната съдебна или държавна практика или трудовете на хора, чиято главна цел е била да се теоретизира не по въпросите на правото, а на обществото, етиката, теологията или политиката. Наистина, освен може би страниците за двайсети век, за голяма част от материала има също толкова основания да се причисли към историята на политическата мисъл, колкото и към юридическата. Ясното разделяне на тези области е невъзможно. Ако се прегледа обемистата «Средновековна теория на политиката на Запад» от Карлайл или «История на теорията на политиката» от Сабийн и Торсън, може да се види, че правото, особено това, което бихме могли да класифицираме като конституционно право, е гръбнакът на съответните им текстове и не би могло да се извадят, без да рухне цялата конструкция. Идеите за фундаменталното право и правата, за обществения договор, за господството на правото, за границите на държавната власт са в центъра на вниманието на политолога, но не в по-малка степен — на юриста.

Накрая, след като съм се опитал да представя една обща картина на теорията на правото в западната история, съзнавам в каква значителна степен англоезичната юриспруденция започва да доминира към края на двайсети век. Подозирам, че това има нещо общо със значителния преподавателски състав на британските и американските юридически факултети в сравнение с тези на Франция, Германия или Италия. Това може да бъде свързано също и с по-дълбоки причини във философските или политическите традиции в областта на общото право и съответно гражданското право. На тази основа изглежда, че съществува, удивително за епохата на развиваща се европейска интеграция, бариера между англо-американската юриспруденция и тази на европейския континент, по-голяма, отколкото би могло да се обясни с езиковите разлики. Например през една и съща година (1985) се появиха петото издание на «Увод в юриспруденцията» от Лойд и четвъртото издание на Gründzüge der Rechtsphilosophie («Основи на философията на правото») от Хелмут Коинг. В главата, посветена на съвременната теория, Коинг казва: «Специално внимание трябва да бъде обърнато на значителния принос на Никлас Луман за установяване на една теория на правото» (това е неговата социология на правото). Въпреки че показалецът на авторите, който прилага Лойд, съдържа около 800 имена, името на професор Луман не е сред тях. Лойд, естествено, отдава огромно значение на X. Л. Харт и Роналд Дуоркин, но Коинг споменава Харт в четири реда, Дуоркин — в нито един. От гледна точка на авторите на Континента, пишещите в областта на общото право са встрани от главния поток. Един италиански рецензент на «Юридическият ум: есета за Тони Оноре» (1986) писа, че невлизайки в света, обитаван от авторите на доклади по юриспруденция в този сборник, юристът от Континента се чувства като Алиса в Страната на чудесата и се пита дали има голяма полза от англосаксонската правна наука при «нейната традиционна великолепна изолация от юридическата практика на Континента».

Дж. М. Кели

* * *

Книгата, с изключение на някои бележки под линия, беше практически завършена преди внезапната смърт на Джон Кели. Ние разговаряхме и кореспондирахме по този въпрос. Следният откъс от последното му писмо до мен показва какви са били неговите цели в перспектива.

«Съжалявам, ако моят предговор създава впечатление, че съм критично настроен към англо-американската юриспруденция от последните години. Напротив, мисля, че тя е в удивителен разцвет и само бих могъл да желая моят интелект да бъде в състояние да я разбере напълно и вероятно да бъда в състояние да се заема с този или онзи въпрос. Моят проблем е, че този растеж е толкова бурен, че в курса по съвременна юриспруденция той като че ли заличава всичко останало. Книгата ми представлява един непретенциозен опит да изясни перспективата на студента. Може би твърде много се плава под флага «юриспруденция» и би било по-рационално тя да се раздели на два учебни предмета: (а) история на теорията на правото и (б) съвременна философия на правото. Във всеки случай мисля, че студентите по право не би следвало да завършват, без да знаят малко за това как сме стигнали дотук. Vixere fortes ante Hart et Dworkin multi(I).

Кели особено настояваше аз да прочета книгата и да му помогна със съвети. В отговор на това желание съм направил няколко корекции и съм прибавил някои справки, но изразените възгледи са изцяло негови.

Тони Оноре

* * *

Издателите изказват благодарност на Тони Оноре за това, че пое с такава готовност задачата да прочете и коригира ръкописа преди изпращането му за отпечатване. Те също изказват благодарност на г-н Ърнест Мецгър от Брейзноуз Колидж, Оксфорд, за успешното издирване на няколко десетки отпратки, които липсваха в последната редакция на автора.

Дължим благодарности също на «Фейбър & Фейбър» за тяхното разрешение да се цитира от «Във време на война, коментар от пътуване към една война» (1939) от У. X. Одън.

Гърците

Гърция като изходна точка

Причината, поради която Гърция заема особено място в историята на цивилизацията, е не просто защото повечето родове на литературата и изобразителното изкуство там са били издигнати до такова равнище, което по-късните епохи са възприели като класическо, тоест като постоянен критерий за съвършенство. Това е така и поради факта, че гърците са били първите хора, за които Европа е запазила някакъв спомен, всред които аналитичната мисъл и спорът са станали практика за образованите хора — упражнение за едни и професия или призвание за други. Те не са били ограничени само до наблюдение на физическия свят и Вселената, което дълго преди тях било познато на египтяните и вавилонците, а са се насочили към самия човек, неговата природа и мястото му в порядъка на нещата, характера на човешкото общество и най-добрия начин то да бъде управлявано.

Други древни народи са имали жреци и пророци, чиито учения и поетични прозрения са съдържали представи за човешката природа и морални предписания. Голяма част от Стария завет на евреите например би могло да бъде поставена в тази категория. Също така и други древни народи, които са имали закони, би трябвало да са имали и известна способност да разсъждават относно функциите на един закон и как той да може да постигне определена цел. Това може да се предположи за цивилизациите на Месопотамия, в чиито развалини са били открити великият кодекс на вавилонския цар Хамурапи (около 1800 г. пр. Хр.) и законите на Ешнуна (с още 200 години по-стари). Тази епоха предшества разцвета на гръцката цивилизация с приблизително 1500 години. Независимо от това именно всред гърците обективната дискусия върху връзката на човека със закона и правосъдието е станала занимание за образованите умове и е била отразявана в литература, която оттогава насам принадлежи към една повече или по-малко постоянна европейска традиция. Ето защо историята на аналитичната юриспруденция на Запада, или европейската теория на правото, трябва да започне именно от гърците.

Малко сравнителна хронология

Ако се спрем на онзи период от историята на Древна Гърция, който е най-добре осветен от историци, оратори и философи, приблизително от смъртта на Перикъл до смъртта на Александър Велики и Аристотел (общо казано между 420–320 г. пр. Хр.) и погледнем към останалата част на Европа от гледна точка на гърците, ще видим преди всичко, че римляните, другият голям народ на европейската античност, едва се очертават в тяхното полезрение. По времето на Перикъл Рим все още не е бил нищо повече от един големичък град близо до устието на незначителната река Тибър. Неговите граждани са били една от народностите на Апенинския полуостров, говорещи на диалект от италийското семейство (в случая езика от областта Лациум, т. е. латински). Дори и тогава Рим е изпитвал влиянието на Гърция, отчасти предавано чрез могъщата и загадъчна етруска цивилизация на север от него, отчасти вероятно директно, поради близостта на многото гръцки градове на юг (гръцката колонизация на бреговете на Южна Италия и Сицилия е започнала още през VIII век пр. Хр. и за нея свидетелстват и до днес още имената от гръцки произход на градове като Неапол, Палермо, Таранто, Агридженто и Сиракуза). Но властта на Рим по онова време се е простирала не по-далеч от неговия хинтерланд, площ значително по-малка дори и от тази на най-малкото днешно графство в Ирландия. Войните с картагенците, които поставили началото на римската имперска експанзия и на завладяването на задморски територии, все още предстоят след сто или повече години по-късно. Наистина малко вероятно е повечето гърци от 420 г. пр. Хр., освен обитаващите Южна Италия, дори да са чували за Рим. Най-ранното събитие в римската история, което гърците, изглежда, са отбелязали, е разграбването на града през 387 г. пр. Хр. от нападналите го галски келти. Самите римляни не са предприемали значителни набези към континентална Гърция до момента, сто години по-късно, когато гръцкият цар Пир от Епир, подвизавайки се в Южна Италия, бил победен от тях.

Що се отнася до по-отдалечените европейски земи на запад и север, за гърците от този период те са били повече или по-малко неизвестна пустиня, обитавана от така наречените от тях варвари (barbaroi —дума, предназначена да подражава неразбираемата реч на чужденците). Те са имали най-обща представа за скитите, които обитавали земите на днешна Южна Русия, и за келтите, народи без стабилни политически граници или институции, чиито селища (както знаем от съвременната археология) се простирали тогава от Черно море през Централна Европа до Ирландия. Но за Древна Гърция географията е била ограничена на запад и север от средиземноморското крайбрежие. Техният свят повече или по-малко свършвал в океана отвъд Гибралтарския пролив. Историкът Херодот, пишейки малко преди началото на разглеждания от нас период, споменава за Дунав, Пиренеите и континенталните келти, но нищо не говори за Ирландия или Британия. Ератостен, библиотекар в Александрия сто години след разглеждания период, споменава Ирландия (Iernē) и Британия, вероятно основавайки се на информация от търговците от края на една търговска верига, но не казва нищо за тези острови. По времето на Пелопонеската война (431–404 г. пр. Хр.) между Атина и Спарта, която е напълно осветен исторически период за Гърция и дори (макар и по един много несъвършен начин) за Рим, Ирландия е забулена в исторически мрак. Археологията и филологията предполагат, че през въпросната епоха миграцията на келтските народи към тези острови е била започнала, но основната голяма келтска вълна от заселници в Ирландия идва едва след 250 години. Така че яркото обедно слънце на класическата атинска цивилизация съвпада хронологически със скромната провинциална зора на римската република и с митичните малки часове на ирландската нощ. Мрачната тишина е била нарушена само от легендарното ехо на Фир Булъг и на Туъхъ Дей Данън.

Политическата структура на Древна Гърция

През целия период, който ни занимава, гърците не живеят в единна гръцка държава. През седми, шести, пети и четвърти век пр. н. е. хората, които говорели един или друг диалект на гръцкия език и които удостоверявали чрез своите езикови и културни влечения една обща елинска народност, били разпръснати из континентална Гърция, островите на Егейско море, бреговата ивица и крайбрежните острови на Мала Азия на изток и бреговете на Сицилия и Южна Италия на запад. Съществували малко на брой гръцки селища и на средиземноморските брегове на Франция и Испания, в Либия и Египет и край Черно море. Тези гърци живеели в стотици «градове» (poleis), един от които, Атина, бил значителен по размер дори за днешните представи. Но тяхната големина варирала в значителна степен, стигайки до размерите на съвременното голямо село, заедно с малък прилежащ хинтерланд. Тези градове били по същността си независими политически единици. Възможно е било преходните връзки и регионалните надмощия да подчинят един град на друг, подчинение, изразяващо се вероятно в задължението да се плаща данък в пари или кораби, в принудителен военен съюз или в доминирането в подчинения град на фракцията, симпатизираща на по-силния град. Но тези условия, дори когато надмощието, наложено от един град над множество други градове, дава основание да се говори за една Атинска «империя», никога не са предполагали унищожаване на независимата самоличност на другите градове и те формално оставали автономни, т. е. можели да изработват свои собствени закони и да вземат свои собствени политически решения.

Съответно, когато говорим за гръцката литература или (в още по-голяма степен) за гръцкото право, имаме предвид нещо съвсем различно от съдържанието на изразите «римска литература» или «римско право». Гръцката литература и поезия проявяват голямо диалектно разнообразие, докато римляните са направили своя собствен италийски диалект, латинския, норма за целия Апенински полуостров и за голяма част от владения от тях средиземноморски свят. Също така, докато римското право означава правото, разработено в рамките на една повече или по-малко единна голяма държава, «гръцкото право» е едно много по-разтегливо понятие, в което се включват различните кодекси или правила, пораждащи се в много на брой независими политически единици, населявани от хора с елински език и култура. Съществуват определени черти на общо фамилно подобие между правните институции на отделните градове, но през класическата епоха никога не е съществувала единна правна система, защото не е съществувала единна гръцка държава.

При всяко разглеждане на гръцката цивилизация, включително гръцкото право, съществува тенденция Атина да изпъква много силно и често да се отъждествява със самата Гърция. Това е така, защото тя далеч превъзхождала стотиците други градове-държави по население, по сила и влияние, по богатство, изкуство и литература до момента, когато нейното поражение в дългата Пелопонеска война със Спарта поставило началото на един бърз упадък. Но дори и този упадък не е бил очевиден в областта, която е предмет на нашата тема. Защото именно на века след Пелопонеската война принадлежат големите имена на атинската реторика — ораторите Демостен, Лизий, Изократ, Изей, както и две от великите фигури на атинската философия — Платон и Аристотел. Учителят на Платон Сократ бил убит скоро след края на войната. Детството на гръцката философия е протекло най-вече в градовете на Йония (както гърците са наричали западната крайбрежна ивица на Мала Азия — съвременна Турция). Но нейната зрялост, изразена чрез тези имена, е предимно атинска, каквато е през V век пр. Хр. и зрелостта на гръцката трагедия (Есхил, Софокъл, Еврипид), комедия (Аристофан), историография (Тукидид) и скулптура (Фидий). Поради това, че Атина е така ярко осветена за нас благодарение на литературата от V и IV век пр. Хр., ние знаем за живота и политиката на този град, включително за неговия правен живот, повече, отколкото за съответните елементи на който и да е друг гръцки град (отделен е въпросът, че милитаристичната култура на съперника на Атина Спарта е била дотолкова филистерска, че спартанска литература изобщо няма). Изцяло погрешно е обаче да се приеме, че един конституционен или законов принцип, прилаган в Атина, е бил заимстван навсякъде другаде. Независимо от чертите на общо фамилно сходство, за които стана дума, по отношение на политическите си системи гръцките градове са толкова различни, колкото и по диалект — те покриват с множество междинни форми пространството от царства през тиранства (през разглеждания период повечето от тях в Сицилия) и олигархии до демокрации, в много случаи с чести революционни обрати от една система в друга. Техните правни системи, макар и да притежаваме много неточни данни за повечето от тях, вероятно са отразявали това разнообразие на политическите режими.

Източници за гръцкото право и правна теория

Материалите за историята на гръцкото право не се съдържат в гръцки юридически текстове. Гърците, така плодовити в толкова много области на интелекта, изобщо не създават практическа правна наука. Римските юристи са били първите, които дават това на света. Наистина гръцки юридически трактати като такива не съществуват, нито пък има дори и намек, че са били писани някога дори и в Атина, или че е съществувала школа по правно обучение. Отговор на въпроса по какви закони са живели хората в Гърция трябва да се търси другаде. Най-добрият източник са материалните останки от кодекси или статути, гравирани върху камък или бронз, каквито археологията е открила разпръснати навсякъде из гръцкия свят. Повечето от тях са трудни за разчитане фрагменти и само един — кодексът от Гортина в Крит от около 450 г. пр. Хр., е едновременно голям и добре запазен. Други данни трябва да бъдат събирани навсякъде, където може да се намерят, главно в различните литературни видове. Например много се знае за правото в Атина от речите на ораторите от четвърти век. Трудовете на историци, философи и дори драматурзи също предоставят полезен материал. Голяма част от информацията за правото на по-късния, елинистичен Египет е била получена от многобройните папируси (документи, изработени от папирусова тръстика), намерени при разкопките там. Що се отнася обаче до възможно най-ранния период, който ни е достъпен, стиховете на Омир и Хезиод съдържат единствените следи, говорещи за правен живот.

Подобно е положението и по отношение на правната теория като област, обособена от практическото право. Не е съществувал отделен и признат клон на философията със специфично правна ориентация. Такива въпроси като произхода и основите на държавата, източника на задължителната сила на закона или връзката на правото с някоя по-висша или фундаментална норма не са били обсъждани в монографии върху тези теми или от теоретици, работещи по тях. Наистина множество гръцки идеи по този въпрос са записани и те съдържат наченките на онзи интелектуален растеж, който по-сетнешните векове развиват по-конкретно и организирано. Но тези идеи трябва да бъдат събирани от много литературни източници, повечето от които представляват несъзнателен принос към историята на юриспруденцията, наука, за която гърците дори нямали име (също както не е имало гръцка дума за «закон» като абстрактно понятие). Така че само философски трудове, макар да са най-важните, но също и трудовете на поети, драматурзи и историци трябва да бъдат използвани, за да се напише първата глава на тази история.

Архаични гръцки идеи за правото и справедливостта

Най-ранното цялостно свидетелство за гръцкия живот и мисъл, с което разполагаме, са Омировите епически поеми «Илиада» (за обсадата на Троя) и «Одисея» (за странстването на Одисей, тръгнал на път за дома си след Троянската война). Тези стихове по всяка вероятност са били оформени във вида, в който ги познаваме, около 800–700 г. пр. Хр., но те представляват конкретизацията на една продължителна традиция на устно предавана епична поезия. Приема се, че стиховете отразяват много по-ранна епоха на гръцкото общество, приблизително отнесена към периода 1300–1100 пр. Хр., епохата, през която се предполага, че е била «обсадата на Троя» (която по археологически данни вероятно е била историческо събитие).

Това архаично общество вече се основава на «градове», всеки с политическа организация, състояща се от цар, съвет на старейшините и народ. Това е общество, живеещо според възприет модел, в който свръхестественото играе важна роля и според който се възхваляват или порицават различните морални добродетели или простъпки. Но в това общество представата за право в смисъла, в който думата се възприема от съвременното съзнание или от римляните, или даже от гърците в по-късна епоха, е неясна и изплъзваща се. При Омир като че ли виждаме началната фаза на формиране на идеята за правото. Наистина, ако оценим Омировото общество от позициите на собствената ни представа за право като нещо познато, сигурно и обективно, ще видим Европа в предправово състояние.

«Законодателство» не съществува. Царят не «прави» закони в смисъл на правила, на които хората трябва да се подчиняват. Липсва видимо осъзнаване на обичая като нещо нормативно. Вместо това съществува дума, чиято сила е трудно да се разбере, но която се прилага към област, в центъра на която е може би идеята за вдъхновеното от бога решение, директива или отсъждане. Това отсъждане не е произволно, а отразява едно споделено чувство за това кое е пристойно. Това е думата, използвана, за да предаде заповедите на боговете, както и на царете. Дж. У. Джоунс пише: «...тъй като на боговете започнало да се гледа като на добри в смисъл на справедливи и добродетелни, themis приема значението на нещо, което е не толкова целесъобразно, колкото морално вменено в дълг както на богове, така и на хора. Така themis започнал да означава някакъв по-широк принцип, на който станал едновременно израз и приложение. От самото начало в themis винаги присъства схващането за едно общество на мислещи същества, богове или хора, и за един вид колективна социална съвест»(1).

Успоредно с themis в Омировите поеми намираме понятието dikē, дума, която в Омировата епоха не е придобила още своето по-късно ясно значение (абстрактна справедливост, съдебен процес или присъда), но въпреки това е имала донякъде по-остро изражение, «по-сурово лице»(2) от themis. «Themis е право на небесата, dikē е земното право, което го имитира», пише Кьослер, «първото почива на божествена институция (themis от tithemi = поставям, полагам), второто — на указания на закона, произхождащ от тази институция (dikē от deiknumi = посочвам, показвам) и е поради това производен закон, който се упражнява чрез присъдата на съдията»(3). Тази формулировка на неясната връзка между понятията е може би твърде кратка, но от двете понятия themis е по-респектиращо, свързано в по-голяма степен със свръхестествени същества или с вдъхновението, което те дават на властващите сред хората, докато dikē е дума, която по-късно е придобила напълно светски и практически значения и производни. Отново по думите на Кьослер, «... с развитието на правната система на земния свят правната система на боговете отстъпва и дори още в Омировите епични поеми понятието themis все повече се измества от dikē(4)».

Тези мъгливи концептуални наченки themis и dikē са символите на един свят, който все още не осъзнава правото (макар че е запознат със съдийското решение на споровете, за което свидетелства изобразената сцена върху щита на Ахил(5)). Дори понятието обичай — макар моралните или емоционалните реакции, които предполагат themis и dikē да подсказват, че се е имало предвид нещо като обичай — не се проявява в поемите на Омир като нещо, което по принцип притежава онова, което бихме нарекли силата на закон. Думата «nomos», която в по-късно време означава обичай (а още по-късно — писан закон), въобще не се явява при Омир. В тези поеми, които иначе дават твърде пълна представа за това как живее и мисли елинското общество към края на второто хилядолетие пр. Хр., няма и следа от това, което можем да наречем теория на правото или размисъл върху природата на обществото, държавата или управлението.

В епохата след Омир, от VIII до VI век пр. Хр., все още няма никакъв признак, че се е появило понятието «право», макар че трудовете на Хезиод и лиричните поети отразяват една представа за право — Хезиод (VIII век пр. Хр.) се оплаква от злото на «кривите присъди»(6). Най-разпространената по-късно дума за закон, nomos, наистина се появява при тези поети, но така както и при «обичай», тя има различни други значения, на които централна и обединяваща черта (връщайки се назад към корена на глагола пеmō = определям, разпределям) е идеята за отмерване или разпределение, варираща по контекст от музикален такт до определяне на пасища и включваща нещо като идеята за решение, прието за подходящо разпределение. Съвременните автори са се опитали да изградят импресионистично моста между тази мъглива група от идеи и това, което можем лесно да проумеем като обичайно право; така Де Ромили пише: «Nomos успешно съгласува и съчетава абстрактния идеал за ред и простия ред на обичая, наблюдаван в практиката»(7). А Джоунс пише: «До епохата на атинската демокрация nomos запазва в голяма степен старото си значение на начин на живот на която и да е група хора. Но при груповия живот винаги съществува тенденцията да се отъждествява това, което обичайно се прави, с това, което би следвало да се прави, да се смесва «е» с «трябва»(8).

Епохата на законодателите

Най-ранната поява в Европа на очевидното съответствие на нашето «право» в позитивния юридически смисъл е по времето на известните законодатели Дракон (края на VII век пр. Хр.) и Солон (началото на VI век пр. Хр.). Това е епохата, през която из целия елински свят са били направени първите усилия да се запишат в постоянна и публична форма правила, които преди това са имали по-неясния статус на обичай. Това несъмнено е свързано и с развиващото се по това време изкуство на писането. Интерпретирането или даже устното изказване на обичая е било уязвимо откъм изопачаване поради користта на аристокрацията, която управлявала в повечето от гръцките градове и на която е било поверено правораздаването, доколкото го е имало.

Тези най-ранни писани позитивни закони са били наречени първоначално не nomoi (nomos очевидно все още е означавала в най-близкото до разискваната тема значение обичай), a thesmoi, която, както themis, е производна от tithemi. Драматургът Еврипид, писал в края на V век, представя появата на писани закони като прогресивно постижение, създаващо условия за равнопоставеност на бедни и богати. Законите, веднъж изложени публично върху камък или бронз, са станали еднакво достъпни и известни за всички, така че повече не са подлежали на произволно цитиране или интерпретация от страна на една затворена и привилегирована каста(9).

Статус (и първоначална квазинеприкосновеност) на писаните закони

Най-ранната фаза на гръцкото законодателство е свързана с отделни индивиди — законодатели като Дракон и Солон в Атина, (може би митичния) Ликург в Спарта, Харондас в Катана, Залеукс в Локри. Но законодателният процес по-късно, във всеки случай в градовете, които били демокрации, почивал върху мажоритарния вот на народа. Демократичното законодателство, изглежда, също е довело до разширяване на значението на nomos, така че да включи закон, което впоследствие е станало единствения общоприет смисъл, т. е. статут, както и просто обичай. След като вълната от кодекси преминала веднъж през гръцкия свят, за статута започнало да се мисли не просто като за ефикасно одеяние за правото, но и като за негов единствен източник. Няма и следа от това да се гледа на обичая като на независим или дори допълнителен източник на правото. Наистина предубежденията в полза на статута стигали дотам, че когато на практика се прилагало някое древно правило, несъдържащо се в съвременния писан закон, то било приписвано на някой предишен законодател, дори и да е бил митична личност(10).

Атинската демокрация от V век пр. Хр. очевидно е приемала законите си като своя характерна черта, поставяща ги над другите така, както другите гърци поради същите причини се отличавали от своите негръцки («варварски») съседи. Последните, между които и персите, победени при Саламин и Маратон, играли най-значителна роля за гърците, били управлявани от тирани, които се ръководели само от своето произволно решение. За разлика от тях гърците — да използваме думите, които историкът Херодот приписва на Демаретос, избягалия при персите цар на Спарта, който разговарял с персийския цар Ксеркс — «бидейки свободни, те не са свободни във всичко — за тях има господар — законът, от който те се плашат още повече, отколкото твоите хора от тебе»(11). Да виждаме в неговото изявление най-ранната записана изява на това, което наричаме «принципа на законността», би било може би твърде опростено, но то наистина предава едно чувство за обективиран закон, вече конкретен, докато преди това е съществувала една неясна амалгама от спорни обичаи и непредсказуеми вдъхновени «решения». Литературната традиция на V и IV век пр. Хр., пише Де Ромили, «предполага едно повишено чувство за общо право, което гражданите са могли да си изработят и от което те са очаквали както ред, така и свобода. Дори тогава свободата е означавала за тях подчинение на законите»(12).

Това чувство на гордо самоизтъкване поради писаните закони може да е свързано със силно изявената разлика в отношението към писания закон между гърците, средновековния и модерния (а донякъде дори римския) свят. Докато от съвременна гледна точка на първоначалния текст на закона не се приписва някаква особена неприкосновеност по отношение на неговото изменение, което понякога се прави често в отговор на променените условия, гърците първоначално са били силно против промяната на законите си. Една обща нагласа към стабилността и постоянството на закона, след като веднъж е направен, е видна както от литературните текстове (Есхил, Тукидид, Аристотел)(13), така и от данни, говорещи за начина, по който са протичали процедурите по предлагането на нов закон (който се е налагало да отмени или промени стария). Най-крайният пример за това е даден от Демостен и се отнася за локрийците, дорийски народ, живял в крайната южна област на Италия, които били известни с това, че първи от всички гърци приели писмен кодекс. Всеки, който е предлагал промяна в законите, е трябвало да направи предложението си с примка на шията. В случай на отхвърляне на предложението примката била стягана(14). Атиняните, които били другия (йонийския) клон на гръцкото семейство, не са имали такъв впечатляващо драстичен закон, но процесът на законодателството в Атина бил ограден с огромни бариери. Този, който предлагал нов закон, е трябвало първо да заведе един вид съдебно дело (graphē) срещу стария закон, който е трябвало да бъде сменен. Той е рискувал да бъде съден за това, което може да бъде наречено неконституционно поведение, в graphē paranomōn, ако е пренебрегнал някоя задължителна формалност или ако предложението му е могло да бъде представено като нарушаващо някоя фундаментална ценност.

В по-късно време тази строгост била отслабена, във всеки случай при начеващия упадък на Атина. Новите закони се умножавали, законодателният процес деградирал до равнището на машина за политически борби и дори записването на новите закони станало хаотично, така че често не било сигурно дали даден закон съществува успоредно с първия. Друг източник на объркване е била неясната връзка между psēphismata (решения, укази) и nomoi, наречени по-точно статути. Най-многото, което може да се каже, е, че nomoi ce разглеждали като постоянни общи разпоредби, докато psēphismata били ad hoc, допълнителни или изпълнителни мерки; макар че Аристотел използва думата в смисъла на нещо, което модифицира общия закон, за да бъде съобразен с особеностите на даден конкретен казус(15), a psēphismata ce включват понякога в категорията nomoi. От речите на ораторите става ясно обаче, че на тази картина на несигурност и промени в законодателния процес, обусловени от политическите целесъобразности на момента, се е гледало като на срамен упадък по отношение на нормите на предишната епоха, когато законите на прадедите се смятали за неотменими.

Възникване на теорията на правото: произход на държавата и на правото

По времето, когато гръцките философи за първи път започнали да размишляват повече върху човешкото съществуване, отколкото върху материалния свят, те самите и техните съседи вече живеели в градове, много от които толкова стари, че тяхното основаване било забулено в митове. Как е трябвало да бъде обяснена тази организация? Отговорът е представлявал интерес не само в смисъла, в който природните явления изискват обяснение, но и защото би могъл да даде указания за поведението на хората при съвместното им съществуване.

Тъй като началото на градското съществуване в Гърция е извън историческата памет, то не е могло да бъде обяснено просто като въпрос на историята, а допуска единствено хипотези. Платон (427–347 г. пр. Хр.) в своя относително ранен труд «Протагор» отбелязва накратко по тази тема, че примитивният човек е имал възможност да се изхранва, но не е бил в състояние като индивид да се брани от дивите животни. На този етап той все още не е притежавал «граждански умения» (politikē technē), способността да живее в общност с другите. Но хората осъзнали необходимостта да се обединяват, за да се предпазват от опасностите на дивата природа, и се спасили, като основали градове. В началото това начинание не било твърде успешно поради лошото им поведение един към друг. Но накрая Зевс ги дарил с взаимно уважение и чувство за справедливост, което направило градското съществуване възможно(16). В неговия последен труд «Закони» почти същата идея се излага по-подробно. Тук Платон разглежда най-ранните политически актове на хората като изчезнали в Потопа (гръцка, както и еврейска представа), след което е трябвало да се започне наново. Храната била в изобилие и поради това не е имало съперничество за нея. Поради своята самотност хората били дружелюбни един към друг. Те нямали нужда от формални закони, защото живеели според обичаите и патриархалните правила. Техните групи постепенно се сливали в по-големи общности и накрая в нещо като национални полиси(17). Ученикът на Платон Аристотел (384–321 г. пр. Хр.), по-влиятелен от него в последна сметка, също представя произхода на гражданското съществуване като органично развитие, според него почиващо на прогресивното и естественото натрупване на единици, започвайки от семейството и постепенно еволюирайки до града или държавата (poleis) чрез обединяването на съседни села(18).

Трайно значение в Аристотеловото схващане има ударението, което той поставя върху естествения характер на това семейно и социално обединяване. Разгръщайки своята идея, че природата на всичко е да се стреми винаги към своето собствено съвършенство в постигането на целта си, той представя града-държава като съвършена рамка за водене на добър живот, а човешкия инстинкт да се обединява в такава организация — като нещо естествено за него. В един откъс, чиято кулминация е една много известна фраза, той характеризира човека като същество, стремящо се поради природата си към гражданско съществуване:

съдружието, окончателно съставено от няколко села, е градът-държава. Той най-после е постигнал границата на практически пълна самостоятелност и по този начин, появявайки се в името на живота, той съществува за добрия живот. Следователно всеки град-държава съществува по природа, доколкото първите съдружия съществуват по природа. Защото градът-държава е целта на другите съдружия, а природата е цел, тъй като за онова, което всяко нещо става, когато растежът му завърши, ние говорим като за негова природа, например естеството на човека, на коня, на домакинството. Отново целта, за която едно нещо съществува, е главното добро. Самостоятелността е цел и главно добро. От тези неща следователно е ясно, че градът-държава е естествен продукт и че човекът е по природа същество, склонно към гражданско съществуване (politikon zōon).

Но тази характеристика на човека като същество, ръководено от естествения си инстинкт да живее в уредена общност със себеподобните си, не го превръща в аналог на другите видове стадни животни. Защото (за разлика от пчелите и т. н.) «единствено човекът има възприятия за добро и зло, правилно и погрешно и другите морални качества и партньорството в тези неща е това, което прави домакинството и града-държава»(19).

Това представяне на човешката природа като стремяща се към организирано сдружаване от вида, олицетворяван от гръцкия град-държава — към градско съществуване, което изглежда най-добрата интерпретация на фразата politikon zōon, защото преведена като «политическо животно», тя често се разбира погрешно — не изчерпва приноса на гърците към теорията за ролята на индивида по отношение на обществото и държавата. С разглеждането на този проблем под формата на въпроса откъде произтича задължението на гражданина да се подчинява на закона гръцката философия предзнаменува най-разпространената и плодоносна сред европейските политически и правни теории, а именно тази за «обществения договор» — идеята за подчинението на държавата и закона, фундаменталното гражданско задължение, почива върху едно предполагано първоначално съглашение, в което се приема, че отделният гражданин остава страна.

Тази представа, доколкото можем да проследим нейното зараждане, се появява в условията на един климат на деморализация в Атина в края на Пелопонеската война, в трагична обстановка — резултат на поражението и страданията. В Атина по това време е имало школа или движение, известно още тогава под името «софисти». Думата sophistes е производна от прилагателното sophos (мъдър), но съдържа пренебрежително отношение към представата за мъдрост, тъй като се има предвид нещо като повърхностно остроумие, съчетано с липса на морални корени. Едно положение, поддържано от софистите (и подсказано вероятно от двусмислието на думата nomos), е било, че тъй като човешките обичаи подчертано и видимо се различават от място на място(20), законите (дори в смисъла на съзнателно законодателно регулиране на човешкото поведение) също би могло да бъдат разглеждани като също толкова относителни и условни. С други думи, дали един закон (nomos в по-късния смисъл на думата) има по-задължаващо морално съдържание, отколкото един спазван обичай (nomos в предишния смисъл)? И не би ли могло да бъде обратното, както е в действителност при хора, живеещи отвъд морето или отвъд планината? Защо трябва неподчинението на закона да се приема за лошо, след като никой не би имал рационалното основание да заклейми това, че едно племе не спазва обичай, признаван от друго? Софистите отговаряли, че всеки закон е условен, случаен, променлив, въпрос на конвенция. Това наблюдение, очевидно валидно за обичая, е придавало и на самото право характер на относителност и маловажност и по този начин го е откъсвало от моралните обвързаности, които създават чувството за дължимо подчинение на закона.

На този nomos, който е само условен, софистите противопоставяли природата (physis), която е неизменна. В това отношение те не са имали предвид познаваемия чрез разума «закон» на природата, както го разбирали следващите векове, а по-скоро естествената физическа вселена и инстинктивната природа на нейните човешки обитатели, една и съща навсякъде. Тази формула, която в едно отношение е била само наблюдение, придобила морално измерение, след като софистът Антифонт(21) представил като същност на човешката природа това, че всеки доминира над по-слабите от него и преследва собствения си интерес. Изводът е, че правото е насилие над природата, доколкото то потиска неконтролираното преследване на собствения интерес (тъй като самото право е чисто условна система, която би могла да се оформи другояче на друго място). Той смята, че хората имат интерес да се подчиняват на закона, само ако той се спазва от другите (ако не се спазва и се нарушава безнаказано, спазването на закона губи смисъл). Това антисоциално учение, както бихме го нарекли днес, предизвикало реакция на възмущение. Сатирикът Аристофан осмял деморализацията и липсата на респект към законите (в което тогава са обвинявали главно софистите), представяйки един син, който биел баща си, като оправдавал постъпката си с животните, нападащи родителите си(22). Но цялостният ефект на доктрината на софистите, която била най-силна по времето на поражението на Атина в края на V век, бил да се извади моралният пълнеж от все още не напълно развитата идея за правото и по този начин да се лиши правната система от постоянен, рационално защитим авторитет.

Първият философ, който подложил на съмнение софистичните позиции, бил Сократ (469–399 г. пр. Хр.). Той свършил живота си, осъден на смърт, по причини, които изглеждат странни — привидно за «развращаване на младежта», но вероятно поне отчасти заради духа на остра критичност към наследените идеи и старите вярвания, нещо, което са проявявали всички философи — както Сократ, така и софистите. Затворен след присъдата, в очакване да получи фаталната доза отрова, Сократ, изглежда, е можел лесно да избяга. Приятелите му силно са желаели да организират бягството му, а властите вероятно биха си затворили очите за това (както се намеква) след една присъда, за която някои от тях вече съжалявали. Диалогът на Платон «Критон» представя приятеля на Сократ със същото име, който се опитва да го убеди да използва възможността да спаси живота си. Сократ твърдо отказва, решен да се подчини на законите на своя град, макар че той самият е невинната жертва на тяхното несправедливо прилагане. Той си представя законите като персонифицирани и обяснява основата на своето задължение да им се подчинява. Това е дълг, почиващ наистина на «конвенция», но в много по-дълбок и морално обвързан смисъл, отколкото са имали предвид софистите. Конвенция в смисъл на неофициален, но въпреки това обвързващ договор. Сократ се ползвал от облагите на тези закони през целия си живот. Ако не е желаел тяхната закрила, е можел да напусне Атина и да отиде да живее другаде. И така, чрез своето поведение той мълчаливо се съгласява да ги спазва.

«Ние смятаме, че този, който остава тук (той си представя, че законите се обръщат към него), е видял какво е правосъдието и управлението, което използваме, че практически се е съгласил да бъде обвързан чрез нашите мерки. А неподчиняващият се гражданин смятаме, че е неправ в три отношения: той ни наранява като негови родители, като негови възпитатели, а също и като нарушава споразумението да ни се подчинява (като същевременно не успява да ни убеди в това, къде грешим)(23)

И ако Сократ би се възползвал от възможността да избяга, това неподчинение би означавало (казват законите) «да се извърши това, което води до унищожаване на законите и с тях на цялата държава»(24). Тази донкихотовска решимост да се отстояват законите дори и с цената на незаслужената саможертва на собствения му живот придава особена сила на елемента на съгласието, на договора, които са скалата, върху която се изграждат държавата и законите.

Всъщност възгледът на софистите за човешката природа също довежда до договорна формула за произхода на държавата. В «Държавата» Платон представя Сократ, който разисква въпроса за природата на справедливостта с Главкон. Последният, изказвайки положението, че човешката природа е склонна да извършва неправди, когато е възможно, докато в същото време избягва извършването им от други, казва:

«Затова хората, когато започнали да причиняват злини и да понасят причинени им злини, след като вкусили от едното и другото, не можейки да избегнат второто и да си избират само първото, намерили за полезно да се съгласят помежду си както да не причиняват злини, така и да не понасят злини. Оттогава започнали да създават закони и договори, а предписанието нарекли законно и справедливо. Това е произходът и същността на справедливостта. Това е компромис между най-доброто (което значи да бъде наказана безнаказаността) и най-лошото (което значи човек да пострада и да е безсилен да си отмъсти»(25).

Както по-възвишения, така и по-малко възвишеният възглед за държавата и нейните закони, които са дълбоко вкоренени във взаимното споразумение, продължил да съществува и през следващия век. Възможно е да причислим към материалистичната линия и довода, използван от Демостен в неговата реч «Срещу Меидиас», която завършва(26) с призив към членовете на съда да помислят за това, че личната сигурност на всеки от тях зависи от солидарността на всички при подкрепата на закона (в чието нарушение е бил обвинен самият Демостен) — открито призоваване към подчинение на закона заради личния интерес. Аристотел, от друга страна, който отхвърлял теорията, че държавата е възникнала от нуждите на чисто животинската природа на човека, виждал човешките същества в основата си различни от другите животни поради това, че имали естествена склонност да се сдружават в гражданска структура. Това е формула, която макар и неявно договорна и всъщност въведена срещу постановките на софистите, трябва все пак да предполага, при едновременното изразяване на гражданската природа на хората, някакъв възприет модел на съгласувано търпение и сътрудничество.

Законът като заповед

Въпросът «Що е закон?», който заема толкова голямо място в съвременната правна теория, изглежда, едва ли е занимавал гръцките мислители. В класическата епоха на атинската философия изразът «законите» придавал смисъл и предизвиквал реакция, достатъчно ясни за целите на едно обсъждане на темата, без да е необходимо да се анализира дали едно предписание попада, или не в категорията nomos. Все пак въпросът не е напълно пренебрегнат в гръцката литература. Той се разглежда повърхностно, без да се правят заключения във форма, загатваща тази, която ще му даде в началото на деветнайсети век Остин (следвайки Бентам). Аристотел определя характера на закона като «някакъв ред» (в смисъла на разпоредба за подреденост: taxis tis); добрите закони неизбежно представляват един добър ред(27). Но законът, казва той, има принудителна сила (anankastike dynamis)(28), бидейки рационалният продукт на ума и обмислянето.

Тук в един текст, който е сам по себе си труден, едва се споменава за принудителната сила, императивността на закона. Но в по-ранно време Ксенофонт предава един предполагаем разговор между Перикъл и младия Алкивиад, където се засягат два от главните проблеми на юриспруденцията. Единият е връзката на закона с разпоредбите на по-висшестоящия политически, а другият е дали съществуването на разпоредба на политически по-висшестоящия е достатъчно да придаде характера на закон на това, което той разпорежда. В отговор на въпроса на Алкивиад какво е закон Перикъл първо казва, че «закони са всички тези мерки, които събранието на хората е одобрило и предписало, определяйки поведението, което трябва да се спазва или избягва». Алкивиад посочва пълнотата или неточността на тази дефиниция. Властта на хората, поставяна като условие от Перикъл, не може да бъде съществена за значението на понятието «закон», казва той, защото в една олигархия «всички декрети на властващата група в съвета носят името «закон» и това важи даже за тиранията, защото законодателните актове на един тиранин също се наричат nomos. Съответно това, което изглежда, че е закон (казва Алкивиад), по определението на Перикъл би било просто упражняване на власт и поради това на практика е проява на беззаконие (anomia). Перикъл приема, че това, което е било ограничавано със сила и не почива на убеждение, е наистина по-скоро насилие, отколкото закон, независимо дали е формално записано, или не(29). Но забележете, че целият този разговор, независимо дали засяга разпоредбите на една демокрация, на олигархия или тирания, представя закона главно като заповед или забрана, издадена от политическата власт. Така и ораторът Ликург, по-млад съвременник на Ксенофонт, казва, че законите са твърде кратки, за да дават указания, те просто обявяват «какво трябва да се прави» (ha dei poiein: фразата, която Ксенофонт също използва)(30). Тук не съществува очевидно осъзнаване на «правото» като включващо правила от друг вид. В писмено отразената гръцка мисъл единствен признак, че се прави разлика — да използваме фразата, предложена в днешно време от X. Л. А. Харт — между «първични» правила на поведение (задължения и забрани) и «вторични» такива, като «удостояващи с власт» правила (които също са закон), може да се открие в класификацията на типовете «корективно право» на Аристотел, както ще се види по-долу.

Елементи, които обуславят законите в практиката

Гърците са съзнавали различията между законите на различните народи и някои от тях използвали този факт, за да отрекат моралното задължение да спазват определен закон на собствения си град. Аристотел обаче в края на «Никомахова етика»(31) и в увода на «Политика» разглежда една възможна сбирка от закони на различни градове като използваема за държавните мъже, които «са в състояние да ги изследват научно и да ги разберат, и да отсъдят кое е добре или обратното, и кои за кое са подходящи». Последният израз служи да предаде в най-сбита форма гръцката фраза (poia poiois harmottei) и ако е правилен, той подсказва, че Аристотел е осъзнавал необходимостта законите да бъдат адаптирани към различния характер и обстоятелства при хората, за които са били предназначени.

Възприемането на закона като израз на интереса на управляващата класа, което в съвременния свят се свързва с марксистката критика на буржоазното общество, се проявява в Древна Гърция както чрез честото повтаряне на принципа, че законодателството трябва да бъде в полза на целия народ (за което ще се говори по-долу), така и в твърдението на Платон, че доминиращият елемент в една държава е склонен да прави законите полезни за него. В «Държавата» той приписва на недодялания софист Тразимах тезата, че «всяка власт създава закони според това, което е полезно за нея», обявява ги «за справедливи за поданиците и наказва отклоняващия се от този закон като нарушител на закона и злосторник»(32). Сократ възразява на неговото заключение, че правосъдието е всъщност в полза на по-силния, като същевременно не противоречи на неговото наблюдение по отношение на това, което става на практика. В своята късна работа «Закони» Платон представя същия възглед като общоприето мнение(33).

Връзката на правото с един по-висш критерий

Един централен въпрос в юриспруденцията е дали даден закон, за да бъде признат като такъв, е необходимо да отговаря само на формални критерии, или неговата валидност зависи също от това той да не нарушава някой постоянен, по-висш «природен» критерий. С други думи дори и да се приеме най-общо, че държавата и нейните закони трябва да изискват подчинение, означава ли това, че която и да е мярка, доколкото тя носи белезите на законовото разпореждане, трябва да изисква подчинение, колкото и несъвместима да е с моралните ценности на индивида? Или съществува трансцендентен критерий, който е върховен?

Този въпрос, по който християнската теория няма никакви съмнения още от времето на Ранното средновековие и който лежи в основата на всяка съвременна дискусия върху «основните права», не е бил поставян на разглеждане от древната гръцка философия, но се появява в гръцката литература. Той се повдига в атинската трагедия от средата на V век, в «Антигона» на Софокъл, където е представен във формата на широко известна дилема. Поетът я решава твърде лесно, затова можем да предположим, че тя е нещо обичайно дори по негово време. Гражданската война е разделила двама братя, единият от които е загинал при атаката на Тива, а другият — при неговата защита. Царят забранява тялото на първия да бъде погребано, защото иска то да бъде изядено от зверовете. Това според гръцките религиозни представи би попречило на душата му да намери покой, който идва само след погребение, дори символично — под шепа пръст. Антигона, сестрата на мъртвия брат, нарушава забраната, подтиквана от своето благочестие. Тя слага пръст върху тялото, оставено да лежи на открито, и бива арестувана. Царят я пита дали е знаела за неговата заповед и ако е така, защо я е нарушила. Тя отговаря:

Ни Зевс ми повели това, ни Правдата,

съжителка на подземни демони —

а те закони дадоха на хората.

Не смятах за така могъщи твоите

повели, че да нарушава смъртният

неписаните вечни божи правила.

Не са от днес и вчера те, а винаги

са живи. Кой ли знае откога са те?(34)

Вечните закони със свръхестествен произход се споменават от Софокъл в друг един откъс(35), макар и не в контекст, съдържащ подобна драматична конфронтация. Но иначе откъсът от «Антигона», макар и много цитиран в по-късната класическа литература(36), е изолиран. Той съдържа една мисъл, която не се появява никога в трудовете на философите, пишещи по темата за правото, нито при ораторите, пледиращи пред съдилищата. Като цяло гръцката мисъл не е познавала идеята, че съществува система от ценности, които биха направили законите невалидни, ако им противоречат.

Независимо от това гърците разкриват по два начина възприемането на една идея за съществуването на нещо, трансцендентно по отношение на позитивните закони, нещо, което е «естествено» справедливо и правилно, нещо, което може да се класифицира като «естествен» закон или справедливост. Първо, Аристотел фактически формулира(37) теоретичната разлика между това, което е естествено справедливо (to physicon dikaion) и това, което е справедливо само като следствие от факта, че е предписано от позитивното право (to nomikon dikaion):

«От гражданското право (to politikon dikaion = нещо като правила, управляващи гражданите) една част е естественото, а друга е узаконеното. Естествено е това, което навсякъде има една и съща сила, и то не понеже за такова го смятат, или не. Узаконеното пък е това, за което няма разлика дали в началото се постъпва по един или друг начин, а има разлика, когато то бъде установено — например различни произволно фиксирани размери на откупи, жертвоприношения и т. н.»

Но примерът на естественото правило, който той ни дава, е неподходящ за нашите цели. Той описва не естествен закон в моралната сфера, а «закон» на физическата вселена, нещо, което ние бихме нарекли закон само в метафоричен смисъл, а именно факта, че огънят гори по един и същ начин в Гърция и Персия. Той не се захваща с примери на «естествени» правила от областта на човешкото поведение. И докато по-нататък в същия откъс се казва, че «такова нещо като естествената справедливост съществува», той я нарича «променлива» по същия начин, както са променливи чисто конвенционалните правила, и отново дава пример от физическата, а не от моралната природа: факта, че макар повечето хора не се раждат леваци, те могат да се научат да си служат добре и с лявата ръка.

На второ място, редица пасажи от гръцката литература подсказват, че се е чувствало, че известна група взаимовръзки включва и «естествените» права и задължения (макар и без да се говори за невалидността на противоречащите позитивни закони). На взаимоотношенията в семейството се е гледало като на носещи в себе си естественото задължение на децата да направят достойно погребение на родителите си(38) и да ги издържат на стари години, точно така, както родителите са били обвързани с естественото задължение да гледат децата си, докато са малки(39). И отново, докато Аристотел признава, че всички хора се раждат свободни по природа и му е трудно да обоснове робовладелската институция (универсална в древния свят), поробването е било смятано като естествена последица от пленяването по време на война(40). Правата на наследяване не по завещание са били приписвани на естествените обстоятелства на кръвната връзка(41). Правото на самозащита в същата степен е било търсено в природата(42) и, както ще се види по-нататък, наказанието за престъпления, което точно съответства на начина на извършване на престъплението (симетрично възмездие), се е разглеждало като подсказано от природата(43).

Целта и пределите на закона

Както стана ясно, философите са признавали определен самообслужващ се класов интерес при фактическото управление на държавите. Но сведенията по този въпрос, с които разполагаме, сочат, че законодателство, предназначено да обслужва само част от хората или интереса на управляващите, е предизвиквало неодобрение. Темата не е така често разисквана, както през Ранното средновековие, когато служителите на църквата е трябвало да напомнят на полуварварските германски господари на Европа, че временната им власт е дадена от Бога в интерес на поданиците им, а не заради тяхното деспотично удоволствие. Платон, както в «Държавата», така и в «Закони» подчертава общата полза като присъща на правото роля. В първия труд Сократ, увлечен в спор с раздразнителния Тразимах, прави аналогия между изкуството на управника и изкуството на лекаря и кормчията, разгледани в «точния смисъл». Както последните в своите дейности мислят по-скоро за интересите на пациентите и моряците, отколкото за своите собствени, така «и никой друг при никое управление, доколкото той е истински управник, няма да се грижи и няма да нарежда полезното за себе си, но за управлявания и за този, заради когото упражнява своето изкуство. За него той е бдителен, за негова полза и изгода той говори това, което говори, и върши всичко, което върши»(44). В «Закони» той заклеймява режимите, при които властта е ревностно монополизирана от победоносния интерес. Те, казва той, «разбира се, не са politeini [означаващо тук нещо като «конституционна система»]: закони, които не са установени за общото благо на държавата, не са истински. Там, където законите са установени в интерес на неколцина, става дума не за politeiai, a за stasiōteiai [дума, която той съставил от stasis — фракция, както ние бихме казали «фракционности»] и онова, което се смята там за справедливост, напразно носи името»(45).

В тези откъси, взети отделно, Платон може би мисли за закони с онзи функционален обхват, който е познат на един гръцки град. Ако кодексът от Гортина на Крит беше типичен (той се споменава само защото е най-пълният оцелял сборник от закони на гръцкия град), той би имал различни раздели за престъпленията, собствеността, наследяването, договорите и т. н. и би имал някаква, колкото и далечна да е, аналогия с правните системи на съвременните държави. Но идеята на Платон за това, какво трябва да бъде накаран да върши законът, в повече или по-малко принудителен смисъл не се изчерпва само с тези делнични функции. Той приписва на закона не просто функцията да регулира условията, присъщи или поне обичайни за човешкото общество, а също и съзнателното обучение (в смисъла както при градинаря, така и при учителя) на това общество в посока на едно идеално състояние на съвършенство. Така той вижда закона в едно допълнително измерение, което, въпреки че различни режими са се опитвали да превърнат в реалност, Западът като цяло е отхвърлил.

Концепцията за държава, в която правото има това измерение, е била ясно казана от Платон, но по негово време тя вече е съществувала на практика в най-индивидуалната от всички гръцки държави, Спарта, която, както се смята, го е вдъхновявала. Този град, станал още тогава, както е и сега, нарицателно за непреклонна суровост, налагал своите обичаи чрез образование и обучение на младите и се отнасял към тях като с възрастни. Това поведение не се е кореняло в нещо, което бихме разпознали като религиозен морал, а е било предназначено за изграждането и постоянното възобновяване на една милитаристична и неустоима държава. Други гърци са мислили, че виждат нещо от първичната простота и мъжественост на своята раса в една социална среда, която трябва да е наподобявала тази на филистерски пансион. Те чувствали прокрадващо се възхищение от Спарта, изразено при Платон, който предлагал нещо като спартански модел за своята идеална политика и управниците, които да я прилагат. Тези управници («настойници») са в центъра на цялата система(46). Първото поколение управници се избират от законодателя, който също така ще раздели останалата част от населението на втора класа (войници) и трета класа (обикновени хора). След това ще бъде издигнат официален мит, според който тези категории отговарят на една божествено предопределена класификация. По-нататъшното възпитание в класата на управниците се предвижда да се осъществява чрез строго евгенично регулиране, при което слабите ще бъдат или отбягвани, или елиминирани. Всред управляващите, които биха могли впрочем да бъдат и от двата пола, се следва един комунизъм не само по отношение на собствеността, но и на сексуалните партньори и децата. В тази картина въобще не съществува такова нещо като нуклеарно семейство, концепция, около която се изграждат в толкова голяма степен християнското и дори не само християнското право и етика. Образованието на младите хора се предвижда да бъде подложено на най-прецизно регулиране, с изключване от образователната програма на някои видове музика като насърчаващи мекотата или фриволността. Тялото трябва да бъде тренирано да може да понася трудности, духът — да проявява смелост. Формирането на интелекта трябва да цели изграждането на управници, които ще бъдат философи («царете философи» според една фраза, широко използвана за обобщаване на тази идея на Платон). Удивителната суровост и (за нас отблъскващ) конформизъм, които търси Платон — и в известна степен присъстващи в неговия спартански модел — не са били възприемани като обвързани с империалистическите или расистки идеологии, с които бихме ги свързали през двайсети век. Това е бил просто режим, за който Платон наивно допускал, че ще създаде една благородна държава, където справедливостта би могло да се постигне най-добре. Това е бил режим, безспорно отговарящ на пръв поглед на доктрината, че законите трябва да бъдат в услуга на всички; но поне както ние бихме помислили, е в противоречие с нея на едно по-дълбоко ниво, защото е установен до голяма степен за сметка на човешката свобода и достойнство.

Тази концепция за правото, разширена до степен да включи такава амбициозна функция, каквато е изграждането на нов вид държава, не се споделя от другите класически гръцки философи, макар че Аристотел в «Никомахова етика» изглежда, че също придава на правото една функция, колкото формираща, толкова и регулираща, а именно да обучава в добродетел.

«Трудно е (казва той) на зрели години да се постигне правилно отношение към добродетелта, освен ако човек не е възпитаван с такива закони. Защото живеенето благоразумно и търпеливо не е приятно за мнозинството и особено за младите. Затова трябва възпитанието и заниманията да бъдат определени чрез закони... а понеже трябва и възрастните да се занимават и да привикват с тези неща, то се нуждаем от закони както за тези неща, така и изобщо за целия живот. Тъй като мнозинството повече на необходимостта се подчинява, отколкото на разума, и повече на наказанието, отколкото на прекрасното. Ето защо някои смятат, че законотворците трябва да подтикват и да насърчават към добродетелта, в името на прекрасното; така че ще се вслушат тези, които са добре приучени към такива навици, а ще се налагат порицания и наказания на тези, които не се подчиняват и които са зли, като онези пък, които са непоправими, ще бъдат напълно изгонени от държавата»(47).

Господството на закона

Идеалът за държавата, чиито власти действат в съответствие с предварително установени известни закони, а не произволно или без да зачитат тези закони, в класическа Гърция не е бил експлицитно представен в тази абстрактна форма. Независимо от това същността на идеала често се изразява от философи и историци. Общото върховенство на закона, а не произволните правила, е било онова, с което се гордеели свободните гръцки градове (според Херодот, цитиран по-горе да възпроизвежда диалог между спартанец и персиец). Неговото специфично върховенство над самите управници се прокрадва в текстове, които показват как действат те, подчинявайки се на закона, или като предписват такова подчинение като съществен елемент на доброто управление.

Така например в «Закони» на Платон главният оратор, атинянин, нарича магистратите «слуги на закона», мислейки това за жизненоважно условие за идеалната система: «Аз виждам скорошната гибел на тази държава, където законът е безсилен и подвластен на някого. Но там, където законът владее управниците, а те са негови роби, там съзирам спасение на държавата и всички блага, с които боговете могат да я дарят». Неговият събеседник, критянин, се съгласява с него(48). Аристотел в «Никомахова етика» казва: «затова не позволяваме да управлява човек, а закон» (защото човек има склонност да управлява за собствена изгода и по този начин се превръща в тиранин)(49). В «Политика» той твърди, че трябва да управляват правилните закони, а заемащият ръководна длъжност има власт само в тези случаи, за които законите не са в състояние да дадат точни нареждания, понеже не е лесно да се дадат определения, общи за всички случаи (макар че той сякаш иска да каже, че законите не трябва да имат върховенство, ако те «излизат от релси», т. е. ако те се окажат напълно неправилни(50). Управниците са били много уважавани заради подчинението им на закона: Аристотел в труда си върху държавното устройство на Атина възхвалява автократа от VI век пр. Хр. Пизистрат за това, че е управлявал в съответствие със законите (на Солон, според Плутарх)(51), без да извлича изгода за себе си; той също казва, че главните атински магистрати, архонтите, при встъпване в длъжност полагат клетва да управляват според законите(52); всеки гражданин може да даде под съд официално лице за неспазването им(53). Плутарх (който, разбира се, е писал четири века по-късно, по римско време) изразява същото мнение чрез възхвалата си на древногръцките управници. Също както и Пизистрат, той споменава в този смисъл тиванеца Пелопид и Тимолеонт от Коринт за това, че са управлявали в съответствие със законите. Вярно е, че отношението на Плутарх към държавници, които нарушават закона в интерес на своите приятели, е двойствено — в описанието на живота на Темистокъл той като че ли не одобрява това, но при описанието на живота на Аристид го подкрепя(54). Това може би има особен контекст. Като цяло според гръцкото мислене, доколкото то е достъпно за нас чрез тези текстове, управникът на един град би трябвало да се ръководи от законите.

Aристотеловият анализ на справедливостта

Най-близката представа за осъзната правна теория в класическата гръцка литература може да бъде намерена в петата книга на «Никомахова етика»(55) на Аристотел, посветена на анализа на справедливостта и правдата. Право, мислел Аристотел, съществува за хората, за които има закони, насочени към тях; а законът е за тези неща, в които е и несправедливостта; защото справедливостта е съд над справедливия и несправедливия(56). Но справедливостта, пише той в една класификация, която е станала прочута, е два вида: дистрибутивна(I) и корективна(II). Под дистрибутивна справедливост той има предвид това, което се отнася до разпределянето на почест или имущество, или всички други такива неща, които могат да бъдат поделени между живеещите в държавата. (В тях за един в сравнение с друг може да има неравно или равно)(57). Отчитайки далеч по-големия обхват на функциите на материално регулиране на съвременната държава, бихме казали, че тази дефиниция очевидно отговаря на «законодателната справедливост», каквато очакваме да бъде проявена в статути или в други правителствени мерки, които разпределят изгода или налагат тегоби по модели и пропорции, каквито можем да приемем за справедливи или рационални, отчитайки предмета. Това е видът, който — ако използваме една фраза, проникнала в ирландската конституционна юриспруденция от Съединените щати — е лишен от «оскърбителна дискриминация». Това, което Аристотел има предвид, произтича от някои общи положения, например това, че равните трябва да бъдат третирани еднакво, неравнопоставените — нееднакво(58), че справедливостта е пропорция, несправедливостта е диспропорция(59). Той представя това в нещо като формула: едно справедливо разпределение включва в най-простия случай две лица и два «дяла» и по този начин включва поне четири члена в «геометрична пропорция», т. е. такава, в която сумата на първия и третия член ще бъде в същото съотношение към сумата на втория и четвъртия, каквото един член от всяка двойка има към другия член(60). Той обаче не стига до разискването на една хипотетична конкретна ситуация, решавана от закона, която, разбира се, няма да подлежи на измерване по една абстрактна формула, а само на инстинкта за справедливост на законодателя.

«Корективната» справедливост, от друга страна, не е законодателна справедливост, а по-скоро нещо, което можем да наречем съдебна справедливост, справедливостта на съдилищата. Корективната справедливост се изразява в изправянето на нещо, което е тръгнало зле, възстановявайки равновесието там, където е било нарушено. Тук формулата е по-проста, по-скоро една аритметика, отколкото геометрична пропорция, тъй като съответните качества на ангажираните лица са нематериални:

«Защото няма разлика дали добрият гражданин е ограбил лош, или лошият — добър, нито дали добрият или лошият е извършил прелюбодеяние; а само по отношение на вредата законът търси разликата и се отнася към хората като равни — дали един е постъпил несправедливо, а с друг е постъпено несправедливо, и дали един е ощетил, а друг е ощетен. Така че несправедливо е това неравно, което съдията се старае да изравни. Защото когато единият е ударен, другият е ударил, или пък ако един убие, другият ще умре, то страданието и постъпката се разделят като неравни части; а съдията се опитва да изравни, като налага наказание или обезщетение, отнемайки ползата (като тук «полза» е в смисъл на извършил нарушение и отървал се безнаказано)»(61).

Тази корективна справедливост освен това се проявява в две форми: там, където тя се намесва в ситуации, които са «доброволни», и там, където това става при ситуации, които са «недоброволни». Тези думи, сами по себе си твърде сбити, за да могат да предадат достатъчно голямо съдържание, той обяснява така:

«Доброволни са такива сделки, като например продажба, покупка, даване на пари под лихва, залог, заем, залагане, отдаване и вземане под наем. Доброволни се наричат, понеже началото на такива сделки зависи от нашето желание. А от недоброволните едни са тайни, като например кражба, прелюбодеяние, отровителство, сводничество, подлъгване на роби, политическо убийство, лъжесвидетелство; а други са свързани с насилие, например побой, пленяване, убийство, грабеж, осакатяване, злословие, оскърбително отношение»(62).

Разликата между «доброволни» и «недоброволни» сделки повърхностно съответства на разликата, която бихме могли да видим между договор, от една страна, и правонарушителни или криминални деяния, от друга. Тя обаче е особено интересна поради това, че също съответства отчасти, ако не изцяло, на тази, за която настоява X. Л. А. Харт — между «удостояващи с власт» правила, които не отговарят на концепцията за правото като система изцяло от заповеди, подкрепени от санкции и издавани от политически висшестоящ орган, и «първичните правила на дължимо», които отговарят на нея; въпреки пасажите при Аристотел и други автори, споменати по-горе, според които, както и според Остин, гръцкото мислене възприема правото като императив.

Право и правда

В петата книга на «Етика», където Аристотел дискутира справедливостта, той също се занимава и с понятието «правда» (epieikeia) като нещо различно от нея(III). Понятието «правда», казва той, не е различно по природа от това за справедливостта; това, което е праведно, е всъщност справедливо, но не според закона; по-скоро то е корекция на законовото право, защото един закон говори с общи термини и защото поради естествената нерегулярност и разнообразие на материала, който се опитва да регулира, той не може да осигури абсолютно справедливо третиране на всеки възможен случай:

«Следователно, когато законът постановява общо правило, а се появи случай, който излиза вън от общия модел, правилното е доколкото законодателят нещо е пропуснал и е сгрешил, говорейки общо, да поправя пропуснатото, за което и законодателят, ако е присъствал там, би казал така, и ако е знаел, би създал закон»(63).

В този смисъл се отдава нужното на правдата, казва той, не като се променя общият закон, а чрез общо гласуване (psēphisme), което променя неговото приложение ad hoc(64). Това се отнася очевидно и за използването на арбитър, приет от спорещите страни, защото в един друг труд, «Реторика», той казва, че това, което е честно и праведно, е един вид справедливост, която «върви успоредно» с официалното правосъдие. Поради това хората предпочитат арбитър, който спазва правдата, пред съдия, който трябва да се придържа към строгия закон; наистина (казва той) именно поради това е бил измислен арбитърът(65).

От друга страна, не се прави анализ на epieikeia от гледна точка на нейната връзка с едно «естествено» чувство за справедливост или с някаква морална йерархия, при която подбудите на съвестта, духът на закона се предпочитат пред неговата буква. Ясно е също, че тези изрази на Аристотел не доказват, че в юридическата практика на Атина или където и да е другаде наистина се признава двойствената система на право и правда, такава, каквато е позната в английската и донякъде в различна форма в римската правна история. Напротив, някои действителни случаи, за които се знае от историята, показват, че дори и там, където фактите разкриват някакъв елемент, като например недобросъвестност, което при английската и римската система би могло да даде основание за известно облекчение или освобождаване според принципите на правдата, атинските съдилища са били обвързани с буквата на закона и не са имали право да прилагат принципите на правдата в противоречие с него(66).

Равенство пред закона

Тази ценност, понякога представяна чрез думата isonomia, не може да бъде търсена в несъществуващата официална юриспруденция на класическа Гърция, но е ясно, че гръцката или във всеки случай атинската мисъл са й придавали значителна тежест. За него уравняването, антиаристократичният егалитаризъм, изразяван в съвременното клише «един човек е толкова добър, колкото и друг», е разбира се, чуждо. Например Аристотел цитира стихове на почитания Солон, в които този първообраз на гръцки законодател не проявява каквато и да е готовност да позволи на простолюдието и благородниците да имат равни дялове земя(67); също така в знаменитата надгробна реч, произнесена от Перикъл и предадена от Тукидид, държавникът споменава, че една черта на атинската система, с която тя се гордее, е, че личният принос води до почести и предимства. Но в същия откъс(68). Перикъл казва, че въпреки йерархията на ранга, основаваща се на приноса, «при споровете между частни лица според закона всички имат еднакви права». Дракон — според Демостен — забранил прилагането на закони, насочени към определени индивиди; Демостен казва, че теорията, която стои зад това, е, че «както всеки споделя останалите неща в държавата, така всички би трябвало да споделят по равно отговорността пред нейните закони»(69). Друг стих на Солон, цитиран от Аристотел, показва, че той, въпреки решимостта си да поставя лошите граждани на същата плоскост, както и добрите, се хвали с това, че е прилагал законите еднакво спрямо двата вида граждани, «раздавайки еднакво правосъдие на всеки»(70). Платон в своя «Менексен» казва (може би откликвайки на откъса от речта на Перикъл, цитиран от Тукидид), че «нашето дадено ни от природата равенство по рождение, ни заставя да търсим равноправие по закон и да не си отстъпваме взаимно освен по добро име и разбирателство»(71).

Надлежна правова процедура, елементарни норми за правосъдие

Не съществува гръцки технически израз, отговарящ на нашето понятие «надлежна правова процедура». От друга страна, знаем, че да бъде убит някой, без да е бил съден и осъден (akriton kteinein), е било смятано за безчинство. В текстове от Херодот(72) и Демостен(73) се споменава за такива екзекуции по съкратена процедура, като те се разглеждат по същия начин, както насилието над жени, като типични прояви на тиранична власт. Въпросът тук е не просто, че официално произнасяне на присъда не е предшествало екзекуцията, а че никакъв съдебен процес не е бил проведен и оттам не се е осъществило намиране на вина според възприети процедури: това се означава с akritos (= неосъден, от krinein, съдя).

Що се отнася до възприетите процедури или юридически критерии, отново не съществува формална доктрина за тежестта на доказателствата или за това, което днес наричаме естествено правосъдие. Но смисълът на най-естествената черта на естественото правосъдие — задължението да се изслушат двете страни в делото и да се даде възможност на обвиненото лице да се оправдае — е бил разбиран най-общо. Атинската юридическа клетва (приписвана от Демостен на Солон) съдържала обещание да се изслушват еднакво обвинителят и обвиняемият(74). Сатирикът Аристофан, изглежда, възпроизвежда общото мнение, че във всяко дело и двете страни трябва да бъдат изслушани (макар че това се казва в един откъс, където на такова становище е противопоставен възгледът, че това не е необходимо, ако случаят е съвсем ясен и «крещи силно»(75). Вярно е, че при Аристофан и Еврипид има също и текстове, които представят принципа за изслушване на двете страни по-скоро като предписание на мъдростта, отколкото на правосъдието(76). Независимо от това, когато се съберат всички текстове, съдържащи неодобрение към осъждането без съдебен процес или изслушване, става ясно, че е съществувало — поне всред атиняните — едно силно, макар и не професионално организирано чувство в полза на редовните безпристрастни юридически процедури.

Също така в Атина има свидетелства — този път всъщност отразени в закон — срещу съденето на някого втори път по обвинение, за което вече е бил съден, или въобще повдигане на въпрос, който вече е бил решен съдебно. В една реч Демостен, без да цитира някакъв конкретен закон, казва общо, че законите постановяват, че едно и също лице може да бъде съдено за едни и същи действия само веднъж(77). В една друга реч той цитира в същия смисъл законов текст, чийто контекст показва, че този принцип се е прилагал общо по отношение на въпроси, които бихме нарекли или граждански, или криминални, така че да се изключи втора процедура по въпрос, който вече е бил решен съдебно(78). Не е сигурно дали този принцип е признаван в същата степен навсякъде другаде в гръцкия свят.

Теорията на наказанието

Прилагането на наказание през най-примитивната епоха е било вероятно инстинктивно и нерационално, резултат на чувствата на жертвата и нейните роднини, или при достатъчно тежки случаи, въвличащи цялото общество в процеса, резултат на ярост или чувство за опасност. Важна стъпка напред е прилагането на спокойна преценка при налагането на наказание и намирането на обективни принципни съображения за неговото обосноваване. Този етап в западната мисъл за първи път е отразен от Платон, за когото наказанието има два аспекта: корективния, целящ да принуди нарушителя да промени поведението си, и възпиращия, целящ да обезкуражи други да му подражават(79). От двата аспекта този, който най-често се проявява по-късно, е възпиращият; на него обикновено наблягат ораторите от Атика през следващата епоха. Така Демостен в своята реч срещу Андротион казва на съдиите, че гледката на виновния човек, който изтърпява наказанието за многобройните си престъпления, ще е полезен урок за всеки друг да се държи умерено(80). На този почти образователен елемент в наказанието набляга също и Ликург: младите хора, казва той, се влияят много, когато виждат виновните да бъдат наказвани, а добрите — възнаграждавани; гледката на наказанието ги кара да го избягват от страх(81). А Есхин в своите обвинения срещу Ктезифон казва, че когато един зъл сводник като него изтърпява наказанието, «другите хора се поучават»(82).

Много по-късно римският автор Авъл Гелий в началото на II век имал претенциите да възпроизведе гръцката доктрина по този предмет или във всеки случай използвал гръцки думи, за да изрази това, което той нарича три цели на наказанието(83). Отделно от корекцията и възпирането той споменава трета цел, timoria, което според него означава защитата на честта на жертвата, която може да бъде оспорвана, ако виновникът остане ненаказан. (Това вероятно е объркване на думите, произтичащо от асоциацията с думата time, чест; timoria означава само наказание и е съмнително дали гърците са имали предвид това значение, за да го включат в това, което описва Гелий. Показателно е, че той посочва, че Платон не споменава за този елемент всред своите основания за наказание.

Гръцката мисъл прави също така връзка между наказанието и намерението на нарушителя. Идеята, която изглежда елементарна за съвременния свят, а именно че вината и това до каква степен извършителят подлежи на наказание зависят от душевното състояние при извършване на престъплението — изразена в наказателното право като част от общото право чрез максимата «actus non facit reum nisi mens sit rеа»(IV) — в никакъв случай не е била аксиоматична в древния свят. Всъщност маловажността на намерението на архаичната гръцка представа проличава в легендите. Например в историята на Едип, който несъзнателно убил своя баща (в изпълнение на пророчеството, което накарало баща му да го изостави като малко дете), се чувстват неговото опетняване и вина въпреки неволния характер на отцеубийството. Но кодексът, приписван на Дракон в Атина от края на VII век пр. Хр., признава степени на убийство, свързани със състоянието на духа на лицето, причиняващо смъртта(84): едно постижение, надхвърлящо чисто правната рамка и отразяващо с особена яснота равнището, което достигнала за първи път цивилизацията. Тези степени правели разлика между предумишлено убийство, непреднамерено убийство при атлетическо състезание или нещо като убийство при предизвикателство и убийство при самозащита. Думите в законите, така както са възпроизведени от Демостен(85), може да не са изцяло оригиналните и цялостната схема не предава за съвременния читател една ясна и добре организирана картина, но няма съмнение, че законите на Дракон, макар и станали нарицателни за суровост, наистина разкриват съзнание за фактора «намерение», за по-голяма или по-малка вина, свързана със субективното душевно състояние на извършителя и влиянието на заобикалящите обстоятелства върху него.

В по-късните векове значението на намерението по отношение на степента на наказанието е всеобщо възприето. Тукидид говори за атинския демагог Клеон, който в своя реч насърчава към избиване на съюзниците, въстанали срещу Атина, казвайки, че «те съзнателно заговорничеха против нас; те не ни нараниха неволно. А само онази грешка, която е извършена неволно, заслужава снизхождение»(86). На тази постановка философите дават формален теоретичен статус. Платон в своя късен труд «Закони» (макар да отстоява възгледа, който не е необходимо да бъде изследван в настоящия контекст, че всъщност никой никога не желае да върши зло) все пак признава за твърде добре установено, за да бъде пренебрегвано, че «във всички държави всички живели някога законодатели са признавали съществуването на два вида несправедливи постъпки — едните умишлени, другите — неволни»(87). Разглеждайки специално случая на убийство, той предлага по-тънко диференцирани категории: неволно убийство, например при нещастен случай на игри, при което извършителят трябва да се освободи от опетняване чрез извършване на ритуално очистване; «неволно», но очевидно в известна степен злонамерено, може би нещо като непредумишлено убийство според общото право; и убийство «в състояние на ярост», при което той прави разграничаване между постъпка, извършена внезапно и непреднамерено в пристъп на гняв, и такава, която е замислена като отмъщение. Разграничението между тези категории не е така ясно, както би го направил един закон; но е изразен общият принцип, че постъпката, която се доближава до по-голямото зло, трябва да получи по-голямо наказание, а този, който клони към по-малкото зло — по-малко наказание(88). Важността на намерението за степента на наказанието се запазва в по-късните допълнения, които той предлага за убийство на лица, намиращи се в особена степен на близост с убиеца (приятели, семейство и т. н.)(89). Аристотел в «Никомахова етика» смята за необходимо да дефинира кое е доброволно и кое не — упражнение, както казва той, полезно също за един законодател, който трябва да раздава награди и наказания(90). Законодателите «наказват и дават възмездие на онези, които вършат злодеяния, ако са извършени не под натиск и не от незнание, за което те самите не са виновни»(91). Неговият съвременник, ораторът Демостен, потвърждава позицията на философите и дори намира ясно изразената й основа в природата:

«Намирам, че пред хората този вид разлика всеобщо се съблюдава. Ако някой е направил зло предумишлено, той получава презрение и наказание. Ако той е сгрешил непреднамерено, помилването замества наказанието... Това разграничение може да се намери не само въплътено в нашите статути, но и заложено от самата природа в нейните неписани закони и в моралното чувство на хората»(92).

От друга страна, ако състоянието на някого да не оценява какво прави, е причинено от собственото му поведение, както когато в основата на престъпния акт са пиянството или престъпното непознаване на закона, тогава това състояние според Аристотел не бива да бъде извинение(93). Аристотел също говори за един закон от Митилена от VI век пр. Хр., който наказва грешки при пиянство по-сурово, отколкото при трезво състояние. Законодателят, отчитайки факта, че лошо постъпват по-скоро пияните, отколкото трезвите, държи сметка повече за обществената полза (чрез тази грубо възпираща мярка), отколкото за смекчаващата роля, която опиянението би могло да играе(94).

Определяне на размера на наказанието според сериозността на престъплението — съвсем отделно от ролята на намерението при оценяване на неговата сериозност — е принцип, който атинските философи не разглеждат специално. От друга страна, той изглежда лесно може да се изведе от общите правила за пропорцията и мярката, формулирани от Платон и Аристотел. Пропорцията, която както стана ясно, изисква да се третират правните неща еднакво, т. е. така, като че ли всъщност са равни, създава неравенство, освен ако не съществува подходяща мярка(95). Схващането на Аристотел за правосъдието изисква нещата, които са равни, да бъдат третирани равно, а неравните неща — неравно; малко след това той казва, че справедливостта е пропорция, а несправедливостта е това, което е противоположно на пропорцията(96). Въпросът е изрично изведен от Плутарх в неговия труд за живота на Солон. Големият законодател отменил мерките на своя предшественик Дракон, които в своята суровост не правели разлика между тривиални и значителни престъпления, и разработил своето собствено законодателство по такъв начин, че да отразява тази разлика в скалата на наказанията(97).

Струва си накрая да се спомене във връзка с това една идея, която прониква в древното право (и фолклор) и намира отражение също в гръцката мисъл: наказанието да съответства на престъплението не само в смисъла на току-що отбелязаната пропорция, но и в смисъл престъпникът да бъде наказан по същия начин, по който той е извършил престъплението. Плутарх, който, разбира се, е късен източник и е писал за една полулегендарна личност, царя-основател на Атина, казва, че Тезей раздавал правосъдие, което съответствало по форма на престъплението(98). Още по-убедително указание, че идеята е имала място в гръцката теория на наказателното право, се съдържа в «Закони» на Платон. Изтърпяването на същото зло, което извършителят е причинил, той нарича «правосъдие според природата» (kata physin dikē) — начина на наказание, който самата природа подсказва(99).

Теория на собствеността

Атинските философи са съзнавали моралните и политическите измерения на собствеността върху материални ресурси и в техните трудове относно идеалната държава са предлагали различни възгледи за собствеността и (при Платон) правното й регулиране. Може най-напред да се подчертае това, че те не разбират правото на частна собственост като качество на човека, дадено от природата. Тази позиция, както ще се види, е била поддържана за първи път през ранните години на християнизираната Римска империя, но дори и тогава тя е трябвало да се конкурира със силния натиск на комунистическата(100) доктрина в църквата. Тя окончателно става ортодоксална доктрина на християнска Европа едва в Разцвета на Средновековието.

В «Закони» Платон си представя една идеална общност (с точно определен идеален брой домакинства, а именно 5040), чийто законодател трябва да проявява същия дух както този, който предлага една тоталитарна схема на образование в «Държавата». Той трябвало да управлява една общност от съпруги и деца и също в известна степен собственост. Цялата налична земя на този новооснован град е трябвало да бъде събрана в едно общо цяло, след това парцелирана на дялове, доколкото е възможно равни, и разпределена между гражданите. Но на тези участъци не е трябвало да се гледа с ревностното собственическо чувство на свободния собственик. Подялбата е трябвало да се прави с мисълта, че «всеки, който по жребий получава дял, трябва да го смята за обща собственост на цялата държава»(101). Платон приема, че не е възможно пълно равенство на собствеността между новите граждани, защото всеки един заселник ще пристигне с различно богатство. Той не предлага експроприация и преразпределяне на блага, пристигащи в града по този начин, нито пък забрана за придобиване в бъдеще на блага чрез дарение, търговска дейност или намиране на съкровище. Но трябва да съществува ограничение върху развитието на неравенството между различните имуществени класи:

«... в една държава, която трябва да бъде неподатлива на страшната болест (по-правилно е да я наречем «раздор»), не трябва да съществува нито тежка бедност сред някои от гражданите, нито на свой ред богатство, тъй като бедността и богатството взаимно се пораждат. Затова законодателят е длъжен да постави в граница и двете. Граница на бедността нека бъде стойността на дяла, който получава всеки... Като приема това за мярка, законодателят позволява да бъде придобивано имущество, по-голямо по стойност два, три или четири пъти».

Всеки излишък над четирикратния размер на основния минимален дял трябва да бъде предаден по задължението, произтичащо от закона, на държавата и нейните богове(102).

В тези рамки обаче Платон желае частната собственост да бъде уважавана:

«Ако зависи от мен, не бих позволил на никого да посяга на имуществото ми или да го уврежда дори незначително без изричното ми разрешение. Ако съм човек на разума, аз ще се отнасям към чуждата собственост по същия начин»(103).

Наистина самият той признава в един друг откъс, че инстинктът на обикновените хора е срещу намесата в свободното боравене с частната собственост: при основаването на дорийските(104) градове, казва той, когато първите законодатели се опитали да осъществят промени в разделянето на земята и общо опрощаване на дълговете (гърците наричали последното seisachtheia, «отърсване от тегобите»), «за да се установи достатъчно равенство на собствеността», те се сблъскали с остра съпротива(105). В Атина главният магистрат, избран за годината, също се заклевал според Аристотел, че ще защитава притежанията на хората(106).

Отношението на Аристотел към собствеността е далеч по-прагматично и предпазливо. При него няма място за доктринерски комунизъм просто поради здравия разум: «Собствеността трябва да бъде в известен смисъл обща, но по принцип частна; защото когато всеки има ясно изразен интерес, хората няма да се оплакват един от друг и ще осъществяват по-голям прогрес, защото всеки ще гледа собствените си дела» От друга страна, един уравнителен комунизъм и унищожената инициатива създават вероятност за неефективно администриране на богатството на общността и намаляват както мотивираността, така и възможностите за частно свободомислие(107). Но въпреки това той не предлага никакво основание за институцията на частната собственост на някакво по-високо ниво. Собственост от някакъв вид е «необходима за съществуването»(108), но не непременно — освен поради току-що споменатите практически съображения — под формата на изключителна лична собственост върху каквото и да е количество материални блага, което може да се натрупа.

Аристотел обаче се стъписва пред две форми на право на собственост. Едната е собственост върху роби, която е била всеобща черта на древния свят и около която е била организирана неговата икономика. Наистина робите са били жива собственост:

«... но има ли някой, когото природата е определила за роб и за когото това положение е целесъобразно и правилно, и не е ли всяко робство по-скоро насилване на природата?

Никак не е трудно да се отговори на този въпрос, основавайки се върху разума и фактите. Защото това, че някои трябва да управляват, а други да бъдат управлявани, е нещо не само необходимо, но и целесъобразно. От часа на своето раждане някои са белязани за робство, други — за управление»(109).

Това е, което той нарича «естествено» робство — едно не твърде благовидно осмисляне, но вероятно единствено възможното на практика според това, което той виждал около себе си. Друг вид робство, толкова общовъзприето в древния свят, колкото и самата концепция за робството въобще, е просто конвенционален — този, който е резултат от военнопленничество. И тук той признава, че има силни аргументи, които други прокарват като основаващи се на природата, в полза на осъждане на стремежа на някой да доведе другиго до положение на роб чрез просто упражняване на сила(110).

Другата област на частната собственост, която според Аристотел се нуждае от определяне, е тази на търговията. Той обяснява в «Никомахова етика», че функцията на парите(111) е да действат като мярка, да правят нещата съизмерими — защото тяхната стойност се изразява във вид на различни количества от едно и също разменно средство — и по този начин ги приравнява(112). Но точно както християнските философи по-късно, той, изглежда, смята за достойна употребата на пари не само за улеснение на обмена между първичните производители. За него ролята на посредника, на търговеца на дребно е някак недостойна. Но най-лошо от всичко е лихварството, заемането на пари с лихва. Това е така, защото използването на пари не като средство за размяна, а само за придобиване на повече пари (гръцката дума за лихвен заем е tokos, първичното значение на което е «потомство»), е неестествено(113).

Римляните

Рим и Италия

В началото на предишната глава бе направен опит да се постави класическият период на гръцката цивилизация в хронологически контекст с Рим и със Северна Европа. Тази епоха, както бе казано, била за Рим най-ранния етап в неговата история. Апенинският полуостров е бил обитаван не само от римляните, които населявали само областта на «седемте хълма» близо до устието на Тибър и непосредствения му хинтерланд, но също и от други политически общности, сродни или близко свързани с тях по произход и реч (т. е. други членове на италийския клон на индоевропейското семейство), както и от други силни и подчертано самостоятелни цивилизации. Крайбрежието на Южна Италия и по-голяма част от Сицилия били изпъстрени с градове, основани от гръцки колонисти от VIII век пр. Хр. нататък. Този район бил по същество неразделна част от гръцкия свят. Средна Италия, главно районът на съвременна Тоскана, чието име идва от тях, била обитавана от мистериозните етруски от неевропейски, може би финикийски произход. Тяхната култура била под силно гръцко влияние (римляните добили своята азбука чрез етруската адаптация на гръцката азбука). Властта им стигнала в един момент до Рим и от тях, изглежда, произхожда царската династия там, чийто последен представител Тарквиний Горди бил прогонен в 509 г. пр. Хр. В северната част на Италия живеели келтите — езиково близки до италийските народи повече от всички други. Неспирната им агресивност, отговаряща впрочем на всеобщата представа за тях в древния свят(1), ги довела също в Рим, който те разграбили през 390 г. пр. Хр.

От това скромно начало през IV и III век пр. Хр. силата на Рим нараствала, докато той станал доминиращата сила в Италия. Моделът на това развитие бил постепенното изграждане на мрежа от взаимовръзки, главно чрез съюз със съседните народи, установяването на колонии и селища и прогресиращото разширяване на римското гражданство. Понякога развитието било съпровождано с войни, когато един или друг народ въставал срещу този съюз, който всъщност ги поставял в зависимост, но като цяло напредъкът на Рим към превъзходство в Италия не бил чисто военно завоевание. Една щедра политика по отношение на даването на гражданство и благоразумно ограничаване на упражняването на властта само до необходимото за военната безопасност — без опити да се налага една единна система на местно управление, правораздаване или религия — помогнали да се създаде истински хармонична Италия, римска по своя официален език, чувства и преданост.

В средата на III век пр. Хр. Рим влязъл в конфликт с Картаген, древен и могъщ финикийски град в Северна Африка, близо до съвременния Тунис. Сцената на първите враждебни действия била Сицилия, където били ангажирани търговските интереси на Картаген. И когато войните с Картаген (Пуническите войни) приключили 150 години по-късно с разрушаването на града, Рим бил вече доминиращата сила не само в Италия, но и в Средиземноморието. Сицилия станала римска провинция. Провинции били създадени също в Северна Африка, Испания и Южна Галия. В по-късно време римляните навлезли в Северна Галия и Ниските страни(I), в Балканския полуостров, през Босфора в Мала Азия, достигайки до Черно море и Ефрат. С поставянето на Египет под римска власт — след гражданските войни, които последвали убийството на Юлий Цезар и завършили със смъртта на Антоний и Клеопатра в 30 г. пр. Хр. — цялата цивилизация, обхващаща в пръстен Средиземноморието и много територии далеч отвъд него, била вече римска империя. Дори тогава римската експанзия не приключила. През I век били присъединени Британия и Дакия (областта, където се намира съвременна Румъния). Единствената част на континентална Европа, където римляните никога не предприемали съществени и трайни нашествия, била земята на германските народи, на север от Дунав и на изток от Рейн. Тези народи в по-късна епоха щели да отхвърлят римския ред и империя и да поставят основите на главните национални държави на съвременна Европа.

Римската държава

Ранната римска държава след изгонването на царете била република — не егалитарната демокрация, позната на съвременния свят, а силно доминирана от една аристокрация. Но все пак тя била република поне доколкото обществените постове били изборни, а законодателният орган се състоял от всички възрастни граждани от мъжки пол; почти до края на съществуването й имало ежегодна смяна на магистратите, макар и винаги в рамките на управляващата класа. Общият модел, по който еволюирало устройството на тази република, ни е добре познат; и макар че никога не е бил въплътен в писмена харта или закон («конституциите» в този смисъл са съвременно изобретение) и дори концепцията за една конституция, както я разбираме днес (или за това, което гърците наричали politeia), може би не е била ясно понятие за римляните, фразата ius publicum, «публично право», е изпълнявала подходяща за тази цел функция в повечето от контекстите, в които е била употребявана.

Ние знаем най-много за републиката и нейната последна фаза, епохата на Цезар и Цицерон през последния век пр. Хр. Тук я виждаме като държавна система, в която най-върховното положение на престиж и власт се заема от сената, тяло, съставено първоначално от главните и най-важните фамилии (senatus, от sеnis = старец, следователно буквално означава «събрание на старейшините»). Неговото естествено намаляване по брой се компенсирало чрез попълване от висшата класа и ежегодно към него се включвали всички, които били избрани за висши магистрати: не точно законодатели, но ползващи се практически от законодателната власт(2). Властта за издаване на leges, както се наричали законите, била право на народа, събиран под различни форми и с различни цели, но до това са стигали рядко(3). Още повече че едно римско събрание е било много различно по характер от един съвременен парламент. То не е можело да предлага, дебатира или подменя закон, а е можело само да приема или отхвърля законопроект, предлаган от магистрат (който преди това е трябвало да търси одобрението на сената за него). Изпълнителната власт е била в ръцете на избраните магистрати, чиято политическа тежест варирала от ежегодно избираните двойка консули (или от гледна точка на достойнство от избирания на пет години цензор), през преторите, чиято специална задача била контролът над работата на правосъдието, до квесторите, които били служители на хазната, и по-нисшите магистрати като едилите, които изпълнявали един вид полицейски функции из улиците и пазарите. Плебеите, онази част от населението, различаваща се по произхода си от патрицианската аристокрация, са имали свои собствени длъжностни лица — трибуните, които можели да упражняват значително политическо влияние. Задморските провинции били управлявани административно от губернатори, бивши консули или претори, изпратени след едногодишна служба в страната да управляват още една година в чужбина; казвало се е, че ръководят «в качеството» на консул или респективно претор (pro consule, pro praetore) и оттам били наричани проконсули или пропретори.

Правосъдието е било упражнявано по схема на съдопроизводство, силно контрастираща на съвременните модели. Първо, в областта на гражданското право имало няколко юрисдикции, които точно не са си съперничили или припокривали, но съвместното им съществуване не може да бъде обяснено теоретически, ако се позовем само на техния произход и на типичните условия, при които е трябвало да действат. Второ, съдиите както в наказателното, така и в гражданското производство не били постоянни служители на заплата, а членове на имотната класа, действащи на хонорарен принцип. Те били подбирани от дело на дело ad hoc и при частните спорове се определяло кой да бъде съдия само със съгласието на двете страни, така че този, който например изпълнявал сам ролята при дело по договор, наподобявал по-скоро съвременен арбитър, отколкото съдия. Ролята на претора тук — макар и да била, както ще се види, от първостепенна важност за развитието на римското право — била по-скоро изправителна, регулираща и надзорна, отколкото съдийска.

Политическите съперничества, възникнали в контекста на оспорваните социални реформи, се изострили през II век пр. Хр. Последвалите около 20 години били период на постоянни вълнения и граждански войни, когато ненормално продължени срокове на военно командване, повтарящи се мандати за консулство от едно и също лице и квазидиктатури сигнализирали за безсилието и наближаващото рухване на старата система; тя била развита в средни по размер градове-държави и въпреки импровизираните адаптации не могла да понесе острите съперничества на световната сцена. Епохата на борбите и на последвалите автокрации на Марий и Сула, на Помпей и Цезар, на Антоний и Октавиан била наречена епоха на римската революция. Републиката, в конвенционалния смисъл, в който я разбираме, прекратила съществуването си. Последвала я епохата на императорите (Римската империя, по-скоро в смисъл на форма на управление, отколкото като разширяване на владените територии). Но това била много особена и твърде прикрита в началото революция. И тъй като призракът и образът на Римската империя са упражнявали мощно влияние върху политическата и правната мисъл на Европа в по-късни епохи, заслужава да се разгледат генезисът и природата на тази политика.

Двете най-значителни революции в по-ново време — във Франция в края на XVII век и в Русия в началото на XX — се характеризират с пълно унищожаване на стария режим, неговата система и неговите символи. Същото се отнася и до Американската революция от 1776–1787 г. и тази в Ирландия в 1916–1922 г.; те, макар и по-малко тоталитарни по дух и метод, също целенасочено са издигали признаците на съзнателно скъсване с миналото и отхвърляне на старата върховна власт. Римската революция, от друга страна, е била осъществена докрай при един дух на болезнена тревожност, създаващ усещането, че нищо съществено не се е променило. Това се дължало на характера и политиката на новия владетел на държавата, праплеменника на Юлий Цезар Гай Октавий, по късно наречен Гай Юлий Цезар Октавиан или Октавиан. След това той постигнал неоспорвано политическо превъзходство в 27 г. пр. Хр. Сенатът му дал титлата, с която е известен на историята — Август, приписваща свещен произход на властта му.

Август, смятан от нас за първия от римските императори (макар че за неговото време е наричан с по-нормална дума: princeps, «върховен»), изглежда истински е уважавал родовите римски закони и обичаи и само това може да го е накарало да запази всичко в старото обществено устройство, което не е било в противоречие с неговия постоянен упадък. Но ако е така, това е път, който така или иначе се е предполагал от политическите сметки; успокояващият вид на реставрацията е можел да прикрие обезпокоителната действителност на революцията.

Наистина привидно нищо не се е променило. Сенатът продължавал да заседава; дори сега навлязъл в период на особен престиж. Магистратите продължавали да бъдат избирани годишно. Народното събрание, което за дълго било в състояние на бездействие като законодателен орган, фактически възобновило дейността си, може би поради романтичния интерес на Август към старинността, за да издаде някои закони в областта на семейните отношения и морал и да ограничи расовото разреждане на гражданското население поради прекалено масовото освобождаване на робите. Старата система на съдопроизводство все още функционирала както преди, като процедурите й били усъвършенствани. Но всъщност ставала една безмълвна, едва видима трансформация, дори преосъществяване; защото всяка част от устройството сега съдържала едно ново мълчаливо условие, а именно приемането на волята на един индивид. Самият Август оставил едно описание на обществения си живот, запазено и досега в два официални надписа — в Анкира (днешна Анкара в Турция) и Антиохия в Сирия. Подредено и откровено той описал своето положение с думите «Post id tempus auctoritate omnibus praestitui, potestatis autem nihilo amplius habui quam ceteri, qui mihi quoque in magistratu conlegae fuerunt»: «След това време (т. е. укрепването на мира в държавата) аз надминах всички по влияние, но имах властта не повече от другите, които ми бяха колеги в управлението». Същественият факт, изразен чрез тези думи, е, че центърът на тежестта на държавата се е преместил от магистратската институция, основаваща се на конституцията, към недефинираната власт на едно лице, почиваща на собствения му авторитет: с други думи, направо казано, от република към монархия.

Тази идеосинкретична революция, разглеждана политически, на практика имала пълен успех. Запазили се изолирани групички с републиканска ориентация, но и най-малкото подозрение, че съдържат зародиша на активна опозиция, водело до безмилостни репресии. От друга страна, населението, уморено от граждански борби в продължение на три поколения, желаело да приеме новия ред; особено революцията на Август намерила подкрепа в средата на римските литератори, а фигури като Вергилий и Хораций поставили в нейна служба своя поетичен гений. Нито един римски император — и до последния, не претендирал за титлата цар, очевидно поради нейното асоцииране в народната памет с династията на Тарквиний, изгонен в 509 г. пр. Хр. Но поради практически съображения тази ненавист към царската институция отстъпила място на положителното отношение към реда, който можела да осигури монархията. Макар че може би известна нагласа към нея се появила пред лицето на елинистичните царства от Близкия изток, които продължавали да процъфтяват дълго след разпадането на македонската империя на Александър. Разглеждан като експеримент в управлението, новият римски ред имал трайно значение за Европа. Август и неговите приемници избягвали да унищожат старата републиканска структура, а вместо това успешно изграждали успоредно с нея нова, зависима и гарантирана от личната власт на императора, auctoritas principis. С новата институция на изцяло нови префектства, определяни не по законодателен път, а назначавани лично от императора, били поставени основите на модерна на вид администрация; и с постепенното издигане на императорите (или по-скоро едновременно с узурпирането на властта от тях, тъй като това трябвало да бъде направено без никаква основа в републиканското устройство) възникнала за първи път юрисдикция в правораздаването — както гражданско, така и наказателно, нещо като йерархия на съдилищата със система за обжалване. Единствената област, за която може да се каже, че новият ред очевидно не успял поне според нормите, които съвременният свят би приел за съществени, била наследяването на властта. В мирно време обикновено се следвала волята на покойния император, която той изразявал приживе, приемайки като свой наследник човека, в чиито ръце смятал да премине империята, но тази система била уязвима в същността си. Военният произход на революцията, който никога не бил напълно отхвърлен, изкушавал много военачалници да убедят своите хора обикновено с обещания за парични награди, да ги издигнат като претенденти, като ги обявявали за imperator(4). Оспорването на властта с такива средства било причината за неспирните граждански войни през III в. и допринесло наред с други фактори за окончателния упадък на Западната империя и нейното унищожаване от северните народи.

Срещата на Рим с гръцката култура

По времето, когато Рим вървял към превъзходство в Италия, Гърция клоняла към зависимост и упадък. Това било свързано с възхода на македонците, див северен народ, отхвърлен дотогава от елинското семейство, и със завоеванията на Филип и Александър, които поставили свободните гръцки градове през IV и III век пр. Хр. в подчинено положение, от което те никога не се възстановили. С политическия упадък дошъл и залезът на гръцката цивилизация.

Но именно през тази епоха мощната римска държава, някога почти незабележима за един атинянин, започнала напълно да оценява света на гръцкия интелект. Наистина римляните отдавна знаели за цивилизацията на Гърция, тъй като били в близък и постоянен контакт с нея посредством своите съседи в гръцките градове, които опасвали бреговете на Южна Италия и Сицилия; а според едно древно предание още в 450 г. пр. Хр. комисията, която трябвало да изработи писмения кодекс, известен след това като Дванадесетте таблици, пристигнала в Атина от Рим, за да изучи законите на Солон, и фактически използвала някои от тях в своята работа. Във II век пр. Хр. римляните отбелязали военно присъствие в Гърция: тяхната първа победоносна поява там била представена като освобождение, когато военачалникът — гръкофил, възвестил свободата на Гърция (макар и под римска протекция). Но петдесет години по-късно след серия от провокации друг римски военачалник, Мумии, разрушил Коринт и поставил Гърция в положението на римска провинция.

Докато се разигравали тези събития във военната и политическата сфера, своеобразно обратно завоевание се осъществявало в сферата на интелекта. Образованите римляни осъзнавали, че формите на тяхната собствена литература и изкуство били примитивни в сравнение с това, което можели да видят в гръцкия свят. Възхищавали се от гръцките образи в епоса, лириката, историографията, трагедията и комедията, философията и реториката, изобразителните изкуства и архитектурата и ги изучавали. Те намерили последователи особено в така наречения Сципионов кръг, влиятелна аристократична група, наречена на името на своята централна фигура Сципион Емилиан Африкански (185–129 г. пр. Хр.). Подражанието на тези образци скоро трансформирало всяка област на римския интелектуален живот; геният на отделния римски поет или скулптор бил негов собствен, но рамката, в която той работел нормите, които си поставял, били дадени от Гърция. Именно това възприемане на гръцката култура в римския свят ни позволява да говорим за гръко-римски класически свят; и именно парадоксалното завладяване на Рим от гръцкия дух точно когато Гърция попаднала политически под римска зависимост в по-късно време вдъхновило епиграмата на Хораций «Graecia capta ferum victorem ceрit» («В боя надвита Елада надви победителя див»(5)).

Едно събитие от времето на това завоевание, останало в паметта на римляните като особено важно, тъй като се споменава често от по-късните автори, най-вече Цицерон, било посещението на делегацията, изпратена от атиняните в 155 г. пр. Хр., с молба към Римския сенат за намаляване на глобата, която им била наложена при решаването на спор по повод нарушение срещу друг гръцки народ. Делегацията се състояла от трима водещи атински философи, представящи съответно три философски школи. В допълнение към успешното провеждане на своята мисия в сената те изнесли публични лекции, в които умението да оформят и излагат своите теми направило огромно впечатление на тяхната римска аудитория. Самите те на свой ред били впечатлени от лекотата, с която техните слушатели възприемали атинския стил на класифициране на материала и представяне на аргументите; а техният разказ за Рим след завръщането им, изглежда, е накарал и други атински философи да се отправят към това ново поле за изява. По-голяма известност сред тях получил стоикът Панеций, станал спътник на самия Сципион.

Най-силно влияние върху римската образована класа и върху римските юристи оказала стоическата философия (доколкото те изобщо са реагирали на външни въздействия, върху което се спори много) и по този начин намерила отражение в правната теория на римския свят. По този въпрос е необходимо да се каже нещо повече. Основател на стоическата школа бил Зенон от Цициум на Кипър, който живял от около 333 г. до 264 г. пр. Хр. и следователно представя поколението след това на Аристотел. Името на философската школа, на която той поставя начало, идва просто от откритото обществено здание в Атина, където той се събирал с учениците си, Stoa Poikilē, «пъстрия портал». Неговото учение съдържало елементи от различни източници; основното му послание било, че всичко в природата може да се обясни с разума и всяко действие трябва да бъде основано на разума. Следователно мъдрият човек трябва да живее съгласно с разума, който е идентичен с природата; поведението му, основано на този принцип, ще му позволи да се издигне над прилагането на каквато и да е сила и над всяко изкушение. Именно елементът на невъзмутимост и спокойствие, достъпен за всеки, който изповядва тази мъдрост, дава връзката със съвременния смисъл на думата «стоик», означаваща спокойна твърдост в нещастието. Смята се, че този елемент също така е направил философията особено привлекателна за гърците в онези по-късни дни, когато старият свят на тяхната цивилизация, основана върху градове-държави, бил унищожен от македонските завоевания, а старите ориентири — загубени. Това било възпитание на индивидуалния характер, възнаграждаващо всеки свой изследовател с насъщна вътрешна независимост. От друга страна, макар и упадъкът на Гърция да вървял хронологически успоредно с възхода на Рим, стоическата философия намерила най-благоприятна почва също в римския темперамент; тя напомняла суровата простота, безразличието към щастливата съдба или нещастието, от които римляните се възхищавали, когато ги откривали у своите съвременници или предци. Също и други доктрини, както ще видим, имали стоически произход и понякога прониквали в римските правни текстове или римската правна философия. Във всеки случай стоическият възглед за света практически владеел мисълта на Късната римска република и на Ранната империя. Почти всички римски юристи, чиято професия придобила ясни очертания приблизително по времето на Сципионовия кръг, следвали стоическото учение, както правели и римските философи: Цицерон в края на републиката, Сенека в I век, император Марк Аврелий през II век.

Гръцкото въздействие върху римското право

Освен че се запознали с философските теми, имащи очевидно значение за правото, римляните извлекли от интелектуалните методи на своите гръцки учители важни уроци по организацията на правния материал. Но преди да кажем нещо повече за това, трябва да се спрем на въздействието на гръцките образци върху конкретните римски правила на практическото право.

Това въздействие се равнявало на нула или практически било нула. В тази област гърците нямали на какво да научат своите интелектуални пленници. Както стана ясно в предишната глава, гръцките градове имали закони и традиции в законотворчеството, но не и правна наука или някаква особено сложна правна техника. Един гръцки кодекс от средата на V век пр. Хр. като този от Гортина на Крит(6) би могъл да бъде толкоз обстоен и обширен, както Дванадесетте таблици, издадени от римската законодателна комисия приблизително по същото време; но гръцката система след това продължила да съществува без наличието на юридическа професия, която да я направлява, организира и развива. Нещо повече, във всеки случай в Атина, ако можем да съдим по речите, останали от ораторите от IV в. пр. Хр., най-прочут сред които бил Демостен, съдебният спор протичал по-малко в духа на състезание по обективната приложимост на правната норма, отколкото като състезание по реторика, в което не били изключвани каквито и да е разбирания. Дори и в Атина не ни е известно името на поне един адвокат (а не съдебен оратор) или преподавател по право, нито пък заглавието поне на една книга по право. Не сме и чували за съществуването на такива лица или книги и тъй като тази епоха е добре осветена от историята в повечето отношения, имаме основание да заключим, че такива не е имало.

В Рим, от друга страна, очевидно вече известно време преди първата среща с гръцката мисъл (във всеки случай в интензивната форма, в която тя била изучавана в Сципионовия кръг), било поставено началото на една правна професия от вид, какъвто никога не бил съществувал в Гърция, и която останала уникална за света до появата на юристите на общото право през Разцвета на Средновековието. Тази професия, упражнявана в известна степен с чувство за обществен дълг от хора с висок ранг, ангажирани в обществените дела с оглед отговорността на своята класа, била изцяло светска. Макар че е възможно нейният далечен произход да бъде търсен отчасти във функциите на римското духовенство от епохата на култовите ритуали, магията, когато задействането на правните форми представлявало друг аспект на същия комплекс от идеи, а именно тези, свързани с ангажирането на боговете в човешките дела. По времето на Късната република всичките следи от тази първоначална връзка били изчезнали. Юристите, които познаваме поименно от около средата на II век пр. Хр., преследвали изцяло светски и практически задачи в тълкуването на правните норми, като извеждали формули за правни сделки и съветвали магистратите, страните в дела и съдиите. Те също така преподавали своята наука на поколението ученици, което щяло да ги последва, а започнали и да публикуват коментарии, монографии, сборници със своите мнения, уводни учебници за изучаващите право. За един период от почти 400 години, от последния век на републиката до смутовете от III век, науката на тези юристи представлявала — наред с римския гений за имперско управление — най-характерния плод на римската цивилизация, при това най-малко задължен на чуждите образци, очевидно израснал спонтанно от някоя черта на римския национален дух, без паралел където и да е другаде в древния свят.

Тези юристи следвали една наука, която била противоположното на теория. Формулирането на велики първи принципи и обобщения им било съвсем чуждо. Те били строго практически ориентирани, съсредоточени върху конкретни казуси, които били консултирани по отношение на закона (оттам името им iuris consulti, «лица, консултирани относно закона») и давали своето мнение в стегната форма, без реторически или философски излияния, най-често и без пълно изразяване на съображенията (макар че често цитирали в подкрепа съвпадащите мнения на съвременни или по-ранни юристи). Всеки, който търси водещите принципи на работата им в някоя конкретна област на правото, трябва да направи внимателна оценка за обширните наслоения на техния казусен материал и коментарии, увековечени в по-късна епоха в «Дигестите» на византийския император Юстиниан.

Тези юристи практикували занаят, непознат на гърците, които поради това не можели да ги впечатлят. Съответно почти не съществува пряк гръцки принос към римското право. Извън преданието и вероятно нямащи нищо общо с един или два дребни въпроса, по които се е заимствало съзнателно от Атина при съставянето на Дванадесетте таблици, е възможно да бъдат посочени, да речем около 200 г., в края на епохата на юристите, само няколко второстепенни неща от търговското право, чийто модел безспорно принадлежи на гърците. И все пак би било погрешно да се твърди, че гръцкият интелект, за разлика от правилата на гръцкото право, няма никакъв принос към римските правни постижения; защото всъщност римските юристи дължали извънредно важни елементи от своя метод на възприемането на средства, които открили в гръцката философия и граматика и може би донякъде в гръцката реторика.

Най-важният от тях, този, с който трябва да ги е запознало изучаването на Платон и Аристотел, бил така нареченият диалектически метод: това означава организирането на материала в подредена система посредством неговото разделяне и подразделяне на класове и видове, постигнато чрез установяване на разлики (diairēsis), от една страна, и аналогии или сходства (synagōgē, synthesis), от друга. Върху този процес, който бил използван и от стоическата школа, гърците вече били изградили чрез анализа на своя собствен език и в съответствие с него науката граматика. «Това разграничаване на видовете — пише Шулц— довело до откриването на принципите, създаващи видовете и обясняващи индивидуалните случаи... (Изучаването особено на граматиката) дало (на юристите) модели, показващи им как да систематизират един обширен и тежък материал... Диалектиката не само обединява индивидуалните явления в техните класове; когато бъде приложена в юриспруденцията, тя също така е инструмент за откриване и подсказване на проблеми, несъществували в практиката»(7).

Републиканските юристи, които възприели този метод от изследването на гръцките трудове, започнали да разработват дефиниции (макар че по-късно класическите юристи се въздържали от дефиниции(8); и най-известният от тях — Квинт Муций Сцевола, в чиито крака седял младият Цицерон, всъщност е съставил кратък сборник с тях, който публикувал в книга с отчасти гръцко заглавие: Liber singularis horōn(9).

Освен диалектическия процес вероятно римските идеи за тълкуването на законите или други правни инструменти и процедури са били повлияни от уроците и темите на гръцката философия и реторика. Някои аспекти на тълкуването принадлежат повече на римския принцип на «справедливостта», но на чисто механично равнище забелязваме, че римските юристи много често прибягвали до етимологията, до истинския или предполагаем(10) произход на една дума, за да обяснят юридическия й смисъл. Вярно е, че те може би са попаднали спонтанно на тази техника; но всъщност тя била обичайна тема за гръцките философи, особено стоиците, които учели, че всички думи имат естествено значение, което тяхната етимология ще изясни. В епохата, когато новата модна стоическа философия имала толкова големи успехи особено всред първите юристи, гръцката практика вероятно или е вдъхновила, или поне е подсилила римската.

Друго правило за тълкуване, което в крайна сметка получило силата на канон чрез включването му в Юстиниановите «Дигести», изисква думите да бъдат разбрани в смисъл, в който те общоприето се използват, а не в някакъв смисъл, който може да е имал особено значение за някакво лице в конкретен случай(11). Това правило вероятно също има донякъде гръцки произход, макар да познаваме поне един юрист, който твърди обратното, и всъщност каквито и да са практическите предимства от него, не е толкова лесно да бъде обвързано с гръцката идея за превъзходството на духа над буквата. Изглежда, че римските юристи не са третирали тълкуването на думите като самостоятелен раздел на правото и както е било отбелязано и Institutes на Гай, и Epitome на Улпиан — всичко, което е оцеляло от учебниците за начинаещи от класическия период — изобщо не засягат този въпрос(12).

Гръцката философия и римската справедливост

Римският принцип на справедливостта в интересуващия ни тук смисъл покрива по-голяма част от този раздел на римското право, който винаги е предизвиквал интерес поради своето подобие на юрисдикцията, развита от английските лорд-канцлери. Тук се цели да се предаде в един по-общ вид въздействието, което имали върху римската теория и практика гръцките идеи за превъзходството на духа над буквата и за значението на волята или намерението, вместо на думите; и за epieikeia, римското aequitas, означаващо нещо справедливо или съвестно, ценност, равностойна на ius, точния закон. Наистина по-лесно е да се проследи гръцкото влияние в зачитането на тези общи норми, отколкото в действията на претора — римския аналог на английския канцлер — защото началото на преторската юрисдикция предхожда възприемането на гръцката философия в Рим и най-вероятно още преди него други сили са я насочили по пътя на творчеството в тази област. Няма съмнение, че и по-общите принципи също са се развили независимо; но наличието на готово философско въоръжение от моден произход навежда на мисълта, че римляните всъщност са разгръщали теми, научени от гърците.

Контрастът между думи и намерение (между verba и voluntas) бил общо място в стоическата философия и често се сочи от римските юристи, когато дават предимство на намерението. Късно класическият юрист Папиниан заявил, че е «установена доктрина това, че в споразуменията на договарящите се страни трябва да се отдава значение повече на намеренията, отколкото на думите»(13). Изказвания в посока на това, намерението да бъде заложено в закона, са направени от Целз, който работил най-активно около 120 г.: «да се познават законите не означава просто да се разбират думите, а тяхната сила и обхват»(14); «законите трябва да бъдат тълкувани широко с цел да бъде постигнато тяхното предназначение»(15); и «ако думите на един закон са двусмислени, той би трябвало да бъде разбран по начин, който не е спорен, особено след като замисълът на закона може да бъде разбран по този начин»(16). Акцентът на стоиците върху водещото значение на намерението вероятно е изиграл роля при оформянето на правилата на конкретното право: например това, че намерението е определяло дали даден случай на физическо владеене на нещо трябва да се определя като possessio (в техническия смисъл нещо, което дава право на притежателя да пази своето притежание) или просто като detentio — чисто физическо владеене. Много е вероятно също така учението на Аристотел и стоиците за волята и намерението да е в основата на въвеждането пред последния век на републиката на исковете и защитите, основани на dolus и metus (измама и заплаха), за да се попречи на осъществяването на сделки, станали под въздействието на тези първични видове опорочаване на волята.

Ролята на epieikeia, романизирано като aequitas, е по-неуловима. Концепцията за «справедливостта» като норма, съществуваща наред с правото и имаща функция да го приспособява или допълва, била известна от Аристотел. Но точно както гръцката epieikeia нямала никакъв статус в реалната практика на атинските съдилища, така и aequitas не давала никаква отделна норма, призната от римската система като смекчаваща закона. Положително думата «aequum», така както е използвана от юристите, няма значението на «справедлив» в английския смисъл, предполагащ контраст със стриктното общо право и негово смекчаване. Наистина «eaquum est» може понякога да означава само от «посоката е» (да се направи това или онова)(17).

Все пак Аристотеловата разлика между стриктния закон и справедливостта била общоприета. Тя служела като обичайната тема за целите на обучението в римските училища по реторика. Цицерон в един трактат по реторика казва, че учителите давали казуси, предлагащи възможности за поддържане и на двата подхода, като обучавали учениците си веднъж да защитават буквата на закона, друг път aequitas, нещо, което тук означава по-малко стриктна норма («alias scriptum, alias aequitatem defendere docentur»)(18). Той говори за един период от времето, преди да се е родил, в който двама видни юристи са въвлечени в спор (от един клиент, който ги е консултирал и двамата последователно и е получил противоположни мнения); Галба се е опитвал да покаже на Крас, че греши, като цитира много случаи и паралели и издига аргументи в защита на справедливостта, против сляпото спазване на буквата на закона («multa pro aequitate contra ius»)(19). Същността на справедливостта, макар и без да е издигната до положението на правна доктрина, се е уважавала в един римски съд, в който адвокатите естествено биха използвали всички средства, които им е предоставяло образованието им по гръцка философия и реторика. Така Цицерон говори за един казус, в който едната страна, която препродала на лицето, от което първоначално била купила парче земя, обвързано със сервитутно право, била съдена за това, че не разкрила наличието на тази ипотека. Строго погледнато законът изисквал такова разкриване, но тъй като тя съществувала по времето, когато земята била продадена от човека, който сега я купувал, който следователно е знаел много добре за нея, не било ли това казус, при който имало изискване за деклариране, неприложимо при дадените обстоятелства? Цицерон казва, че единият оратор настоявал да бъде спазен законът, а другият изисквал да се спази справедливостта («ins Crassus urgebat, aequitatem Antonius)(20). Ние не знаем как е завършило това дело; но знаем, че в едно прословуто наследствено дело, така нареченото causa Curiana от 92 г. пр. Хр. същият Крас настоявал успешно за такова тълкуване на завещанието, което да зачете очевидното намерение на наследодателя вместо следването на буквалния текст на завещанието(21). Цицерон също твърди, че максимата «summum ius summa iuiuria» — чийто смисъл е, че «най-строгото прилагане на закона е най-голямата несправедливост» — е банална сентенция(22). Нещо практически идентично се среща при комика Теренций в началото на II век пр. Хр., и тъй като Теренций е черпил своя материал до голяма степен от гръцкия драматург Менандър, най-вероятно виждаме една романизирана версия на гръцките представи.

Така че теорията за справедливостта е формирала част от римския интелектуален арсенал, макар и във форма, която не била приета всред експлицитните норми на римското право. Но съществували официални пътища, по които това, което днес бихме нарекли ценности на справедливостта, на практика било въвеждано в правото, а именно юрисдикцията на вече споменатия претор, макар че тя не съществувала единствено за тази цел. Това било абсолютно съществен елемент в римското правораздаване, чиято важност обаче не може да бъде преувеличавана. Не е възможно да се отговори на въпроса до каква степен работата на претора била повлияна от идеите, съзнателно възприети от философията. Но доколкото преторът като обикновен политик, вероятно слабо познаващ правото, е трябвало да разчита на напътствията на юристи, има голямо основание да се предполага, че благодарение на тяхното вдъхновение в неговата дейност са прониквали идеите, първоначално изказани от философи.

Без самият да е съдия, преторът определял достъпа до съдебните дела и решения; именно пред него се изяснявали споровете между страните, при което той ги свеждал до проста формула, съдържаща се в едно изречение, изразена като заповед към съдията: в зависимост от това коя от двете позиции на страната смятал за обоснована, той или намирал подходящото решение срещу ответника, или го освобождавал от задължение — т. е. отхвърлял иска на ищеца. За сравнение бихме могли да си представим една съвременна юрисдикция, в която преди съдебния процес спорният въпрос трябва да се разглежда от специално длъжностно лице, нещо, което не е много различно от този вид функции на претора. За най-важните от неговите функции обаче не съществува съвременен аналог. Това е така, защото в съвременната демокрация законодателството и правораздаването са ясно разграничени. Но специфичното за римския претор е, че от неговата надзорна роля на правораздаването възникнало това, което на практика било законодателна власт. Това станало постепенно чрез един мълчаливо приеман процес на узурпиране.

Ключът към това развитие е във факта, че преторът бил абсолютният, неконтролираният господар на процеса на гражданското право. Всички дела били започвани пред него и тяхното поемане от даден съдия се определяло от него; ако той решавал да откаже делото на даден ищец, нямало никой, пред който да се обжалва, и ищецът оставал без обезщетение. Също така преторът можел да гарантира на ищеца неуспех в крайна сметка, като му позволявал да продължи, но залагал в писмената програма за водене на делото (условното указание за съдията, наречено formula) специална защита, свързана с някоя молба, която е направил ответникът, и насочвал съдията към отхвърляне на делото, в случай че фактите подкрепяли тази молба. От натрупаните отделни случаи, както може да си представим, се утвърдила постоянна практика. Така през последния век на републиката се появила една редовна специална защита — exeptio doli, основана на възражението, че поведението на ищеца е било или е недобросъвестно, която била достатъчна да обрече на неуспех ищеца, въпреки че строгата буква на закона била на негова страна. Подобна защита, основана на принудата (metus), била установена приблизително по същото време. Отново, когато някой, който бил купил собственост и фактически бил влязъл в нейно владение, но без документ за прехвърляне, изискван формално за този вид собственост, бил съден за собственост от някой, който претендирал за собствеността на продавача (която все още оставала в сила поради неефективното прехвърляне), преторът създал, така да се каже от нищо, специална защита, наречена exceptio rei venditae et traditae, която разсичала «гордиевия възел» на гражданското право просто като указвала на съдията, ако той констатирал, че собствеността е била обект на договор на продажба и е била физически предадена на купувача, да отхвърли иска, основан на претенцията на продавача, без да се съобразява с това, че според гражданското право тази претенция била перфектна.

Има примери за най-простия вид намеса на претора, съдържаща се в еволюцията на специалните защити; но преторът също така създал нови искове за ищци, чиито казуси попадали извън рамките на съществуващото гражданско право. Така да се върнем към хипотезата за неизправното прехвърляне, ако купувачът не е бил съден от продавача, но на практика е бил лишен от собственост преди изтичането на срока, който би го направил собственик според гражданското право(23). Той може да предяви съвсем нов иск, въведен от претора, който използва механизма на фикцията (така наречената actio Publiciana, на името на претора Публиций, който направил това нововъведение): лишеният от собственост купувач можел да съди продавача и формулата указвала на съдията да приеме за целите на делото, че необходимото време за придобиване на собственост според гражданското право на практика е изтекло. Естествено наличността на такива процедурни средства, предоставени на разположение на някого с формално неизправно прехвърляне, подронвало цялата система от формалности по прехвърляне, като я омаловажавало на практика. В резултат на това преторът обезсилил старото право в тази област. Едно друго удивително творение на преторите, използвано от самите римляни като пример в учебниците, било възможността за иск, предоставена и на двете страни, когато X е предприел по своя инициатива (или като натрапник) някаква сделка от името на Y, без да е молен за това от Y или даже без негово знание. При тази хипотеза няма договорна връзка между страните, не е налице актът на мандат и за двете страни, ако възникне повод за повдигане на обвинение в резултат на добронамерената инициатива на X. Но тази липса била попълнена от някой претор (не знаем точно кога), който просто обявил в едикта или програмата за действие, каквито всеки магистрат би могъл да издаде в началото на първата година от заемането на длъжността(24), че при такъв казус той би удовлетворил иска без колебание. Към тези примери би могло да се добавят много повече, всички показващи какво представлява на практика директното прилагане на материалното право посредством създаването на процедурни решения.

Функцията на преторите за подобряване на прилагането на принципите на справедливостта при правораздаването, а също и конкретно при материалното право, била обобщена през II век — много след като приключил творческият период на преторската институция — от юриста Папиниан по начин, който като че ли съдържа отзвук от Аристотеловото обяснение на epieikeia. «Преторското право — пише той — е това, което преторите са въвели, за да подпомогнат, да допълнят или да коригират гражданското право» («adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia»)(25).

Римската теория за естественото право

Това, което би могло да бъде наречено «речник» на доктрината за естественото право на средновековната католическа църква (и на по-късната светска теория за естественото право), се формирало в предхристиянския римски свят. За него допринесли както философите, така и юристите на този свят. Но римските философи — термин, който в този контекст едва ли включва някой друг освен многостранния Цицерон — използвали понятието за природата по начин, много различен от този, който римските юристи му придавали; а на свой ред значението, което юристите придавали на това понятие, не било общоприето. Всички тези различни значения на «природа» представлявали в същото време толкова различни изрази на правната теория, че трябва да бъдат разграничени едно от друго.

Именно при Цицерон, който пише с висша академична безпристрастност, срещаме една концепция за естественото право, която не само има силно сходство с християнското учение, но най-вероятно реално е допринесла нещо за формирането на това учение. В своя трактат De legibus («За законите»), положително повлиян както от Аристотел, така и от доктрината на стоиците, той представя природата като източник на предписания за човешката личност, източник, достъпен за всеки индивид чрез неговия разум; и тази разпоредба за човешкото поведение произхожда от Бога. Според дефиницията на правото, която той приписва на «най-учените мъже»,

«законът да представлява най-висш разум, заключен в самата природа, който ни заповядва какво трябва да се прави и ни забранява обратното. Същият този разум, след като бъде закрепен и усъвършенствуван в човешкия ум, става закон. [19] И тъй, прието е да се смята, че разсъдливостта — това е законът, понеже неговата сила се изразява в нареждането да се постъпва добре и в забраната да се извършват нарушения... Произходът на правото трябва да се изведе от понятието за закон. Законът представлява силата на природата, той е умът и разумът на разсъдливия човек, той е мярката на правото и безправното... да наричаме закон (както обикновено народът прави) това, което е написано и определя някаква воля било като заповед, било като забрана. Всъщност нека вземем за начало на създаване на правото онзи най-висш закон, който, общ за всички векове, е бил установен преди писания закон или преди да е била основана въобще държавата»(26).

В един друг пасаж той твърди, че дори и да не е имало писан закон срещу изнасилването по времето на Тарквиний (цар на Рим), все пак Тарквиний е нарушил «вечния закон» чрез своето насилие над Лукреция:

«Защото това е бил разумът, произтичащ от природата, който подбужда към честни дела и възпира от престъпления, разумът, който става закон не от момента на записването му, но още при своето възникване. А той е възникнал едновременно с божествената мисъл. Затова истинският и пръв закон, способен да заповядва и забранява, е правият разум на всевишния Юпитер(27).

В най-знаменития от всички тези пасажи — а съществуват много такива, не само в «За законите», а пръснати из други негови трудове(28) — той пише:

«Всъщност истинският закон представлява чист разум, съобразен с природата, простиращ се върху всички хора, постоянен, вечен, който призовава към изпълнение на дълга чрез заповеди и отклонява от престъпни действия чрез забрани; обаче този разум нито заповядва, нито забранява нещо на честните хора, без да има нужда, нито може да окаже въздействие върху безчестните чрез своите заповеди и забрани. Да се отмени такъв закон е грях, да се обезсили част от него, също е невъзможно, нито пък изцяло може да отпадне; да се освободим от същия този закон, ние не можем нито чрез сената, нито чрез народа и няма за какво да търсим Секст Елий, за да ни го разяснява и тълкува; този закон няма да бъде един в Рим и друг в Атина, един сега и друг по-късно, а ще остава един и същ, вечен и неизменен у всички народи и през всички времена; ще има един общ бог като учител и повелител над всички — създателят, съдията, вносителят на този закон; който не му се подчини, ще бъде беглец от самия себе си и отхвърлил човешката природа, ще изкупи това чрез най-големи наказания, макар и да избегне всичко друго, което се смята за мъчение».

Ние познаваме този текст благодарение на християнския автор Лактанций (ок. 250–317 г.), който нарича Цицероновото описание на Божието право «почти божествено»(29).

Цицерон адвокатът и политикът се занимавал с обикновени дела за убийство, насилие, съдружие и т. н., като много рядко се позовавал на по-висшето право; но Цицерон философът придавал на позитивните закони на хората като цяло подчинено място в сравнение със закона на природата. Фактът, че дадена мярка е била приложена според общоприет метод, сам по себе си не означава, че това трябва да се смята за справедливо или даже въобще да се приема като «право», ако нарушава по-висши принципи:

«Но ето кое е най-нелепото: да се смята, че всичко, което е отразено в обичаите и законите на народите, е справедливо. И законите, внесени от тираните ли?... (или един закон) според който диктаторът е можел да убие поименно или без съд и присъда когото си пожелае от гражданите. Всъщност съществува едно право, чрез което е свързано човешкото общество, и това право е установено от един закон, т. е. от разсъдливостта при издаването на заповеди и забрани...(30)

Ако правото се установяваше чрез волята на народа, постановленията на първенците, решенията на съдиите, тогава щеше да има право да се върши разбойничество, право да се прелюбодейства, право да се съставят фалшиви завещания, ако всички те биваха одобрявани чрез гласуване или плебисцити...(31)

Прието е, без съмнение, че законите са създадени за благото на гражданите, целостта на държавата и спокойния и щастлив живот на хората, че тези, които за първи път са приели такива постановления, са обявили намерението си да напишат и внесат постановления, след чието одобрение и приемане хората ще живеят честно и щастливо; и така съставени и утвърдени, те явно са ги нарекли «закони». Оттук следва да се разбира, че хората, записали пагубни и несправедливи за народите постановления, понеже са постъпили противно на това, което били обещали и заявили, са внесли по-скоро всичко друго, но не и закони...(32)

Тези силни изрази не стигат дотам да припишат на законите, престъпващи по-висшето право, невалидност — нещо различно от несправедливост. Независимо от това тяхното реторическо чувство е значително и не е трудно да се види как те са осигурили за по-късния християнски свят една рамка, в която лесно би се вписала една абсолютна роля на естественото право(33).

В областта на материалното право Цицерон представя няколко правни принципа, произтичащи от закона на природата (до голяма степен така, както гърците са позовавали на природата, както се видя, някои от своите норми и процедури). Правото на самозащита е най-очевидният пример(34); други такива са забраната срещу измама и причиняване на вреда на другите(35) и предписанието другите да бъдат предпазвани от вреди(36).

Ако сега погледнем към римските юристи, виждаме, че те много често говорят за естествено право и естествен разум (ius naturale, naturalis ratio) и използват думата «естествен» в определени случаи, за да характеризират понятия като владение и задължение, но в това значение почти във всеки случай те влагат нещо съвсем различно от гръцкото понятие за първично висше право. Когато те говорят за естествено право или естествен разум, подчертавайки някакво правило или институция, те не говорят за закон или разума на Бога, а за природата на нещата на земята, нещата, каквито са, неща, за които здравият разум, житейските факти, същността на деловите отношения и така нататък «естествено» подсказват подходящото правно третиране. «Защото за тях «естествено» било — пише Ернст Леви — не само това, което следвало от физическите качества на хората или нещата, а също и това, което в рамките на тази система изглеждало в съответствие с нормалния и разумен ред на човешките интереси и поради това не подлежало на по-нататъшно доказване»(37). Не би било твърде глупаво сравнението, ако се каже, че връзката между вечното, божествено вдъхновено естествено право на Цицерон и практическото естествено право на юристите донякъде напълно наподобява връзката, която възникнала по-късно, в зората на новото време между божественото естествено право на Тома Аквински и средновековната католическа църква, от една страна, и от друга, светското, рационалистично естествено право, върху което по-късно Гроций изградил правото на народите и което доминирало в правната теория на XVII и XVIII век.

Това практическо «естествено» право подсказвало на юристите правила, подразбиращи се сами по себе си, отнасящи се до грижите за собствеността и личността на децата и душевноболните; допускането на всякакви кръвни връзки при възможността за наследяване без завещание (първоначално това било ограничено само до лица, свързани с общ прародител от мъжки пол); правото на самоотбрана; недействителността на договорни обещания за изпълнение на нещо, което е физически невъзможно. Една малко по-различна категория се отнасяла не толкова до физическата природа на нещата и човешките инстинкти, колкото до общо споделяни инстинктивни представи за това, кое е справедливо, и просто правило за прилагане в този или онзи правен казус. Както се изразява Леви, «природата тук е редът, присъщ на житейските условия, както са го виждали римляните»(38). Към тази категория принадлежали принципи като този, че положението на един човек може да бъде подобрено без негово знание или съгласие, но не може да бъде влошено; че страната, която понася разходите или бремето на една връзка, би трябвало също така да ползва и изгодите от нея и обратното; и че първият, който вземе нещо, което преди това не е принадлежало на никого, става негов собственик. (В случая, когато X е произвел продукт от суровите материали на Y, между юристите имало разногласие по отношение на това, дали X става собственик на този нововъзникнал продукт, или не; всяка страна в спора смятала, че нещата са подкрепени от естествения разум). Това изцяло практическо, свързано със здравия разум прилагане на понятието за природата от юристите имало за тях връзка с един елемент в римската правна система, който възникнал в една важна област на правната практика, а именно търговията (в най-широкия смисъл) с чужденци или между такива чужденци на римска територия. Този елемент бил наречен ius gentium — «правото на (всички) народи», за разлика от ius civile — «правото на гражданите», т. е. отнасящо се само до римляните. Така Institutes на Гай, елементарен учебник от II век, започва със следното изложение на тази двойственост:

«Всички народи, които се управляват от закони и обичаи, използват отчасти правото, което е специфично за тях, отчасти право, което е общо за всички хора. Това, което всеки народ е установил като право за себе си, е правото, специфично за него, и се нарича гражданско право (ius civile), тоест правото, специфично за тази държава (civitas); но това, което естественият разум е установил в правото на народите (ius gentium), то е, което използват всички народи. Така римският народ използва отчасти свое собствено специално право, отчасти право, което е общо за всички хора».

Този фрагмент сам по себе си би подсказал, че римляните са проявявали научен интерес към правните системи на другите народи и чрез сравнително изследване са установили, че известни правила са били еднакви навсякъде. Всъщност случаят не е такъв. Римляните, както и други древни народи, са се интересували малко от институциите на своите съседи; за съжаление описанието на институциите на германците при Тацит е рядко изключение. Например нито на Цезар, нито на някой от неговите служители е хрумнало да остави описание на правните и политическите институции на келтска Галия или Британия, нещо, което би било безценно за нас. Това, което Гай е имал предвид под ius gentium, било всъщност система от местни римски правила, които били (по изключение, защото по принцип римското право било приложимо само към римски граждани) прилагани в спорове или между чужденци на римска територия, или между римлянин и чужденец. Римските правила започнали да се прилагат към лица, които не били римски граждани, вероятно от III и II век пр. Хр., когато Рим завладял напълно Италия, но преди римското гражданство да е обхванало цялото италийско население. С други думи в една епоха, когато за римляните е било необходимо да търгуват с голям брой неримски съседи на същия полуостров, а още повече с неримляните от други райони на средиземноморския свят, с които търговията им създала контакти.

Тази необходимост била посрещната не чрез разсъждения върху това, каквото подсказва естественият разум, за да се създаде един международен търговски кодекс, а просто чрез прилагане извън първоначалната им сфера на такива обикновени римски правила, които изглеждали подходящи, с други думи такива, които били прости, с минимум технически подробности и приблизително съответстващи на здравия разум и практиката на съседните народи. Така прехвърлянето на собствеността върху всички видове движима собственост, което ставало без някаква определена форма (освен за роби и стадни селскостопански животни), просто чрез връчване на вещта (traditio), било смятано за елемент на ius gentium, макар че това бил начинът, по който самите римляни са го правили; същото било и със заемането на пари (mutuum)(39), така било и с римския начин за създаване на едностранно задължение само чрез размяната на точно съответстващи си устни обещания (stipulatio); така било и с много важните от търговска гледна точка договори за продажба, наем, пълномощия и партньорство, които можело да бъдат сключвани чрез просто споразумение без задължителна форма, изразено по какъвто и да е начин (до голяма степен както английския прост договор, с тази разлика, че римляните не са имали никаква доктрина, с която да се обосновават); последните договори, наречени «консенсуални» поради факта, че тяхната единствена предпоставка е бил консенсусът, може би са влезли в римското право от областта на съдебните спорове между чужденци, които били контролирани от специален претор, «външния» претор (peregrinus).

Това изцяло практическо развитие не само получило един вид фалшив престиж на сравнителна наука, който му придал Гай, но и също толкова необоснована философска окраска, дадена от юристите, които били склонни да идентифицират дуализма ius civile/ius gentium с контраста — познат им от тяхното конвенционално образование по гръцка реторика и философия — между позитивното право (to nomikon dikaion) и естественото право (to physikon dikaion). По този начин поне частично се затворил един кръг — прозаичното практическо разработване на система от римски правила, подходящи за прилагане спрямо чужденците, раздуто post factum с теория, се издигнало в разредената атмосфера, в която витаела над земята Цицероновата философия на естественото право. Единственото изключение от това идентифициране или съотнасяне на ius gentium с ius naturale било робството. Въпреки че трябвало да се признае, че по природа хората се раждат свободни, всеобщата практика на древния свят (не само на римляните) била противна на тази доктрина. И наистина римското значение на думата «естествен» в противовес на «граждански» при описанието на квазипритежанието или квазиправата от договорен тип, които би могло да бъдат приписани на един роб, разкрива играта, както сочи Ернст Леви. Когато естественото и гражданското право се сблъсквали, какъвто е случаят тук, римските юристи не се съмнявали, че второто надделява, а първото се отхвърля(40).

Римската концепция за държавата

Гърците, както стана ясно, нямали дума за абстрактното понятие, което наричаме държава. Думата, която вършела тази работа, била просто polis, «град», единствената среда, в която им било познато съществуването на политическа организация. Римската дума civitas като че ли се доближава до това понятие, както и фразата, по-често използвана в този контекст, res publica, в която publica е просто прилагателно, получено от populus (народ). Наистина Цицерон подчертава тази асоциация чрез думите на главния оратор в един философски диалог «est igitur res publica res populi». Ho съществувала и официална фраза, използвана поне от времето на средната република за означаване на конституционното име на държавата: senatus populusque Romanus (съкратено в надписи, върху монети и т. н. като SPQR), което изразявало двойното притежание на властта от сената и народа.

Римските юристи, верни на своята строго практическа ориентация, не си давали труда да разсъждават върху историческата или моралната основа на тази държава или на обществото, чийто аспект била тя. Но римската философия — неоригинална и тук, както и другаде — поддържала жива гръцката теория в тази област. Най-ранният автор в това отношение, изглежда, е Лукреций (99–55 г. пр. Хр.) — последовател на атинския философ Епикур (много по-млад съвременник на Аристотел). В единственото достигнало до нас произведение, една дълга поема, наречена De rerum natura(II), той излага системата на Епикур, основана главно върху идеята за ограничеността на човешкото съществуване и смъртността на душата и следващия от това извод, че самоцелната спокойна радост от удоволствието е смисълът на живота. Но за разлика от самия Епикур той включил в този монументален труд една теория за появата на обществото и установените закони, не много различна от идеите на Платон в «Протагор» и «Закони». Първоначално, пише Лукреций, човекът не живеел в общност, а просто се поддържал от плодовете, с които изобилствала земята; после един инстинкт за приятелство събрал хората заедно; тези човешки връзки (foedera) той нарича с дума, която има договорен нюанс, тъй като обикновено думата foedus означава договор. С откриването на златото необуздана алчност и амбиция довели човечеството до хаос; така че макар преди това те да са можели да живеят (в предобщественото състояние) без закон или обичай, сега

«някои от тях, по наставление, допринесли за създаването на управник и установяването на закони и убедили другите хора да ги използват. Защото човешката раса, уморена от живот в насилие, била отслабена от своята ненавист; и това още повече я карало спонтанно да се подчини на строгостта на закона и управлението... Човекът, който със своите дела нарушава общите връзки на мир (communia foedera pacis), намира за трудно да води спокоен и подреден живот».

Тръгвайки оттук — умората и безредието и всеобщата враждебност — човешкият прогрес, включително и подчинението на законите се научавали чрез опит, малко по малко(41).

Цицерон, малко по-възрастен съвременник на Лукреций, бил запознат с неговото произведение и когато, може би в последната година от живота на Лукреций, Цицерон написал един трактат за държавата (De republica), той включил в него няколко пасажа, които предават концепцията за произхода на политическото общество със силно подчертана договорна насока, която при Лукреций била много по-неясна. Първо, както и при Лукреций, държавата е представена с по-общи понятия: тя е крайният плод на човешкия инстинкт да се сдружава със себеподобните си, изхождайки от първичното сдружаване чрез брака и родителството. Този инстинкт е «началото на града и сякаш е лехата, където е изникнала държавата» («principium urbis et quasi seminarium rei publicae»)(42); след като веднъж е бил обяснен този естествен социален инстинкт на човека, можел да бъде открит «източникът на законите и на самото право» («fons legum et iuris»)(43). Но в De republica той продължава:

«...а народ (populus) не е всяко обединение от хора, събрани по какъвто и да е начин, но обединение от много хора, които са свързани чрез единно право (iuris consensu sociatus) и общи интереси [utilitatis communione]. Първопричината за такова обединяване е не толкова слабостта, колкото природният инстинкт на хората да се събират заедно; понеже човекът не е уединяващо се и самотно бродещо същество...»(44).

Забележете тук не просто едно ехо от идеята на Аристотел за хората като същества, естествено склонни към гражданско общество (politikon zōon), а несъмнено и едно съзнателно отнасяне към правото. Когато към този откъс се прибави и една друга фраза от De republica — «една правна връзка и споразумение и партньорство при събирането е това, което прави народ» («unum vinculum iuris (ас) consensus ас societas coetus, quod est populus»)(45) — може да ce предположи, че Цицерон намеква за римския «консенсуален» договор за партньорство (societas), аспект на който е споделянето на стоките на партньорите (communio). Това, че предавайки в римски термини гръцката теория на обществения договор за произхода на държавата, Цицерон е осъзнавал своята приемственост, може би се доказва от неговото подчертано несъгласие с идеята — първо изложена от софистите, — че слабостта на индивидите е била техният мотив за участие в първичната социална сделка.

В тази основана върху договора държава няма никакво място за тирания (за разлика от много по-късната представа на Хобс за политията, управлявана от един абсолютен управник, с чиято власт всички са се примирили). Наистина Цицерон представя тиранията като отрицание на самата държава: «... когато поради жестокостта на един, всички са потиснати и липсва всякакво правно обвързване, съгласие и обединяване, каквото е народът? ...Всичко това при управлението на Дионисий с нищо не можело да допринесе, за да се нарече Сиракуза държава (res publica)... Значи където има тиран, там държавата е не само порочна,... но трябва да кажем (защото разумът го налага), че там въобще няма държава»(46). Подобна мисъл е изказал по-късно и Сенека, когато си представя един първоначален златен век, разрушаван от порока и погубван от тиранията: именно тогава като антитеза на тиранията възниква нуждата от закони(47). Но Сенека живял в епоха, в която, по думите на Д. У. Гоф, «докато договорното мислене и фразеология очевидно все още са съществували, абсолютизмът и покорството определяли цялата политическа атмосфера»(48). По времето на Нерон той бил принуден да се самоубие.

Идеалната природа на правото

Както видяхме, философът Цицерон пише за правото, идеализирайки го като неразделно от разума, даден на човешкия род от природата. От друга страна, юристите намирали приложение на концепцията за «естественото» само на практическо, работно равнище, по отношение на това, което било просто и очевидно, съобразявайки се с реалните условия на живота и обществото. Но и юристите понякога в своите редки опити да дефинират и опишат това, което практикуват, се докосвали бегло до идеята. Един известен пример за това е началният пасаж на «Дигестите» на Юстиниан, където четем, че юристът от II век Улпиан цитирал един по-ранен юрист — Целз, който «стегнато» (eleganter) дефинирал правото (ius) като «ars boni et aequi», фраза, чийто смисъл е трудно да се преведе, но буквално означава «изкуство на доброто и справедливото»(49). Няколко изречения по-нататък отново се цитира становището на Улпиан за справедливостта: то се състои в «постоянната и трайна воля да се отдава всекиму неговото (право) (constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere); и фундаменталните предписания на този закон са «да се живее честно, да не се вреди другиму, да се отдава всекиму неговото» (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere»)(50). Гръцкият произход на тези максими е несъмнен(51).

Източникът на правното задължение

Формите, в които съществувало римското право, се променяли донякъде от една епоха към друга; но най-общо казано те включвали: статутния тип, функционално сравним със съвременното законодателно право, едиктната форма, т. е. законотворческите реформи, иновации и адаптации, свързани с преторството (описани по-горе и сравними донякъде с изграждането на системата, основана върху принципите на справедливостта, от английските канцлери), уникалната римска форма responsa prudentium, или мненията на признати юристи и, в едно много скромно положение(52), обичая. При републиката «статутните» типове право се състояли от така наречените leges, т. е. мерки, въведени от народното събрание, също и leges, наречени така с по-малко основание (макар да било общоприето), защото били по-точно plebis scita, мерки, приети от concilium plebis, които придобивали сила на закон, и накрая senatus consulta, решения на сената, които по форма били директиви към магистратите, но на практика се смятало, че имат силата на закон. При империята към тези статутни форми били прибавени constitutiones principum, т. е. императорските мерки, които били издавани в различни формати, но всички приемани като закони и които на практика скоро изместили всички други законодателни форми.

Римската теория за източника на валидността на правото (изцяло от времето на империята, когато принцепсът бил вече единственият законодателен орган, който имал значение) разкрива едно странно двуличие. От една страна, подобно на Цицерон, който твърди, че държавата трябва да се поддържа от всеобщото съгласие, виждаме юриста Юлиан от времето на Адриан да набляга на демократичната връзка между правото и неговите субекти в един откъс, където той приписва правна сила както на обичая, така и на писаните закони:

«Обичаят от незапомнени времена е с основание спазван така, като че ли е писан закон; това е правото, което ние наричаме установено чрез приложението му. Защото щом като дори писаните закони ни обвързват единствено защото са възприети от хората, напълно правилно е, че правилата, които хората са приели без каквото и да е записване, би трябвало да обвързват всички; защото какво значение има дали хората са заявили волята си чрез гласуване или чрез това, което всъщност се прави?»(53)

Няколко поколения по-късно прочутият Улпиан (около 215 г.) говори по съвсем друг начин, може би отразявайки ускоряващата се тенденция към преминаване от «принципат» към «доминат». В една фраза, която би била немислима за Цицерон, но която след това е служила чак до Френската революция като най-уважавана аксиома за абсолютизма, той пише: «quod principi peacuit, legis habet vigorem» (волята на принцепса има силата на писан закон); това било заложено в «Дигестите» на Юстиниан(54). От друга страна, същият този пасаж в «Дигестите» цитира и демократичното по същността си разсъждение на Улпиан за този принцип на абсолютизма; той продължил току-що цитираната фраза с думите «utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat» (виждайки, че посредством «царския статут», отнасящ се до властта на императора, народът му предава и го удостоява с цялата си власт и конституционни права). Този «царски статут», за който се предполагало, че е бил въведен от старото римско народно събрание в полза на новия принцепс Август, представлява една по-късна фикция, предназначена да легитимира ретроспективно действителността на императорската власт. Но все пак той служи като доказателство за официалната потребност да се обясни властта в термините на народната воля и така една неясна теория за това, оцеляла (след като компилаторите на Юстиниан я поддържали постоянно), така да се каже, в катакомбите на късноримското мислене.

Концепцията за статутното право

Ранноримското статутно право, за което Дванадесетте таблици от V век пр. Хр. са много ярко открояващ се пример, може би се е радвало на същата презумпция за полуперманентност, както и ранните атински закони. Във всеки случай то рядко е било променяно, да не говорим за редовно поправяне на бърза ръка. Но като какво се е приемало то? Lex, макар и по-тесен термин от ius, ce е дефинирал по начин, който съвременната аналитична юриспруденция вероятно би преценила като неадекватен. Звучи предимно като заповед. Цицерон нарича понятието lex «здравия разум и в заповедите, и в забраните»(55). В «Дигестите» са цитирани думите на юриста от III век Модестин: «Действието на статута е да заповядва, да забранява, да разрешава или да наказва»(56). По-неясна и също по-незадоволителна е дефиницията, дадена от Папиниан, водещия юрист от предходното поколение: «Един статут е общо предписание, (плод на) разискванията на юристите; той представлява потискането на нарушенията, извършени съзнателно или от незнание, (или) общ израз на обществената вяра в държавата»(57). Независимо че първите две дефиниции са прекалено сбити, а другата неясна, несъмнено те покриват достатъчно добре общия смисъл на повечето, ако не всички leges, с които юристите боравели на практика.

Накрая заслужава да се отбележи накратко, че макар например Улпиан да вижда юристите като жреци, посветили се да правят добро на хората, нито Цицерон, нито някой друг римски автор приемали представата на Платон, че по този начин може да се формират държавата или гражданите съгласно някакъв конкретен план. Това може би отново разкрива строго практическите, непретенциозни и трезви насоки на римското правно мислене.

Правовата държава

Идеалът на държавата, управлявана според известни правила, които обвързват както управниците, така и управляваните, присъства при римските автори в далеч по-слаба форма, отколкото при гръцките. И все пак темата се споменава понякога преди окончателното установяване на императорската автокрация. Най-добрият и най-ранен пример се съдържа в речта на Цицерон Рrо Cluentio— неговата защита на един клиент, обвинен в отровителство — в която, оборвайки искането на възмутения обвинител да бъде пренебрегната формалната разлика, която законът прави между сенатори и хората с по-нисък ранг, Цицерон казва, че дори тази разлика да е неправилна,

«далеч по-голям срам е в една държава, която почива на законите [in еа civitate, quae legibus contineatur], да има отклонение от закона [discedi ab legibus]. Защото законът е задължението, което осигурява тези наши привилегии в общността, основата на нашата свобода, първоизточникът на справедливостта... Държавата без право би била като човешкото тяло без ум... Магистратите, които раздават правото, съдиите, които го тълкуват — накратко всички ние — се подчиняваме на закона, за да бъдем свободни».

И той продължава с една серия от реторически въпроси, предназначени да подчертаят зависимостта на целия апарат на съдилищата от закона. «Погледнете към всички неща в държавата — добавя той — и ще видите, че всичко става според правилата и предписаната мярка на закона (omnia legum imperio et praescripto fieri)(58). През следващия век Сенека, големият римски представител на стоицизма, в своя трактат за милосърдието съветва императора (Нерон) да се държи така, като че ли е отговорен пред собствените си закони(59). Тази тема, може би донякъде подсилена от спомена за думите на Сенека, често ще се чува след падането на Западната империя и преминаването на Европа под властта на полуварварските крале.

С втвърдяването на императорския пост в официален абсолютизъм възникнала една доктрина, която не била чувана никога при републиката, а именно че императорът е над закона (или както Улпиан я представил в една сбита и известна максима малко след 200 г., «освободен от законите»: «princeps legibus solutus est»(60). Съвременникът на Улпиан, историкът Дион Касий, обяснява какво се разбира под това:

«една прерогатива, която не е била дадена на никой от древните римляни направо и безрезервно, и самото и притежаване би им позволило да упражняват (всички свои официални функции) и други. Защото те са били освободени от законите, каквото е и значението на самите латински думи(61), тоест те са освободени от всякаква задължителна сила на законите и не са обвързани с никоя от писаните наредби»(62).

На този римски авторитет са се основавали по-късно оправданията на абсолютната кралска власт чак до времето на Луи XIX, а и след това. Но както ще стане ясно, на Запад в крайна сметка надделял конкуриращият принцип на правовата държава.

Равенство пред закона

Докато красноречиво излагал принципа на върховенство на закона, Цицерон живеел в една система, която признавала вътре в самия закон голям брой формални различия според ранга. И нито той, нито някой от юристите стигали до идеята за равенство пред закона в смисъл на недопустимостта на такава формална дискриминация. Напротив, Цицерон смятал, че признаването на различни степени на ранг от закона е необходимо за едно добро устройство. В своя трактат за държавата, посочвайки предимствата и слабостите съответно на монархиите, олигархиите и демокрациите, той казва за последните, че «когато всичко се ръководи от народа, макар да е законосъобразно и умерено, все пак самото изравняване не е справедливо, след като няма никакви степени в общественото положение [сит habet nullos gradus dignitatis]»(63). При атинската демокрация след падането на ареопага, смята той, причината за упадък на великолепието на държавата била, че хората не уважавали разликата в ранговете.

В практическия правен живот това, което имал предвид Цицерон, се наблюдавало по няколко съвсем открити начина. Има пълно основание да се смята например, че «образцовите» наказателни процеси, quaestiones, извършвани от постоянните съдилища, като например известния процес, в който Цицерон обвинявал Верес, бивш управител на Сицилия, в изнудване, не се правели за по-ниските слоеве на населението. Престъпленията на по-скромните граждани вероятно са били разглеждани по бързата процедура от дребни магистрати, от които се очаквало да поддържат реда всред нисшите класи без много шум(64). В областта на гражданското право имало контексти, в които разликите в ранга били подчертано признавани като условие за различно третиране на страните; например престъплението iniuria, което включвало редица действия с обща черта обида или насилие, се утежнявало (с последващо увеличаване на вредата), като преминавало в iniuria atrox, ако пострадалата страна била от висок ранг, например магистрат(65). Разрешение да заведе actio de dolo — обвинение в измама на ответника, което в случай на успех водело до опозоряване — не се давало на всеки: не се давало на деца или освободени роби срещу техните родители или патрони (това може да се разглежда като жест на благоприличие), но също и на «лице от нисък ранг срещу някой с високо положение, например на плебей срещу високо уважаван човек от консулски ранг или на непрокопсаник и развратник или друг такъв срещу човек с безупречен живот»(66). Освен тази открита официална дискриминация социалното неравенство в римския живот влияело на дейността на римското правосъдие. Много доказателства сочат, че страната, която била в неизгодно социално положение, не се е радвала на достъп до същия вид правосъдие, както нейния противник(67).

И все пак по един любопитен начин идеалът за равенство някак си съществувал наред с току-що описаната действителност. Цицерон защитавал правната система, дискриминираща според ранга, но в един проект за идеален кодекс показва уважението на философа към принципа на равенството. Той предлага в този кодекс да се включи една разпоредба, която Дванадесетте таблици (казва той) всъщност съдържали: privilegia ne inroganto, което означава «(Магистратите) не трябва да предлагат закони, предназначени за индивиди». От този контекст и от други примери става ясно, че това, което се има предвид, е нещо от сферата на наказателното право, законодателно осъждане на определено лице, както английските закони за осъждане поради държавна измяна в епохата, която приключила с революцията от 1688–1689 г. Но Цицерон (който самият веднъж е бил обект на личен декрет за изгнание) оправдава забраната на privilegia по съображения, които са достатъчно общи, за да надхвърлят сферата на наказателното право: «нашите прадеди са осигурили едно чудесно правило за бъдещето: те забранили издаването на закони, предназначени за индивиди, това, което е privilegium. Защото има ли нещо по-несправедливо от такъв закон, след като смисълът на самата идея за закон е, че той се издава и предписва за всички?»(68) В своята реч Pro Milone той изглежда, че съчетава тази идея със своите възгледи за различията, основани върху ранга: «Нека има — казва той — разлики между по-висшите и по-нисшите слоеве на обществото, но нека криминалното убийство се третира с едни и същи закони и наказания»(69). А в един от своите трудове по реторика той определя aequitas като нещо, което при подобни обстоятелства изисква подобно правно третиране (paria iura)(70). Също и Марк Аврелий, философът император, говори за това, което вероятно най-добре може да се определи като «равенство пред закона», с гръцкото му име (isonomia — споменато в предишната глава), когато изброява в началото на своите Meditations различните добри примери, които е имал възможността да получи от други: на Север, негов роднина по брачна линия, той приписва «концепцията за държава с един закон за всички, основан върху равенството на индивидите и свобода на словото»(71).

Теория на наказанието

Римското мнение по въпроса за обектите на наказанието очевидно се е формирало под влияние на гръцки източници. В своя трактат за милосърдието, адресиран към Нерон, Сенека изброил три съображения за наказанието. Вреди, нанесени на други, казва той, трябва да бъдат наказвани от императора по същите причини, които мотивират закона, а именно да поправи самия престъпник, да направи по-добри другите чрез назидание, или пък, като се премахнат престъпниците (sublatis malis), всички останали могат да живеят в по-голяма сигурност(72).

Един век по-късно Авъл Гелий, римски автор, пишещ в различни области, обсъжда причините за наказание, определени от Платон в «Горгий» (споменат в глава I), а именно поправяне и възпиране, и се чуди защо в този списък не е посочена още една, а именно възмездие за опетнена чест(73). В подкрепа на това той дава гръцката дума timōria, свързвайки я с гръцката дума за чест или уважение timē; но timōria е обикновената, обща гръцка дума за наказание и значението й на гръцки не изглежда да отразява някаква съзнателна асоциация с идеята на Гелий. Но може би приемливата на вид етимология е допринесла за формирането на нещо, което е римска особеност, а именно чувствителността по отношение на засегнатото достойнство, нещо, което, както се видя, е можело да утежни iniuria в iniuria atrox.

Когато пристъпваме към въпроса за връзката на наказанието с душевното състояние на нарушителя, е възможно да представим известна информация, основана върху откъслечните ни знания за най-ранното римско законодателство. Граматикът Фест, обяснявайки значението на думата paricidas, прибягва до цитирането на един закон, приписван на втория от предполагаемите седем римски царе, Нума Помпилий, който (ако въобще е съществувал) би трябвало да е законодателствал в началото на VII век пр. Хр., по-рано дори от Дракон в Атина, което само по себе си вече прави това позоваване неправдоподобно. Цитатът на Фест(74), макар и лингвистично архаичен, не е достатъчно архаичен за такава отдалечена дата; по-скоро това би могло да се смята за лингвистично модернизиран вариант на един древен закон, предхождащ Дванадесетте таблици. Във всеки случай той казва, че този закон е квалифицирал като paricidas или убиец само този, който «съзнателно и със зла умисъл е причинил смъртта на свободен човек» (qui hominem liberum dolo sciens morti duit). Правдоподобно предположение е, че душевният елемент (dolo sciens) е опит да се възпроизведе подобен елемент на преднамереност, за първи път третиран специално в атинското право на Дракон. Независимо дали това е така, или не, то сочи, както и законите на Дракон, един решителен напредък в правната цивилизация.

За Дванадесетте таблици също така се вярва, че са признавали разликата между съзнателно и неволно причиняване на вреда. Наказанието чрез изгаряне жив, налагано (според Гай)(75) за палеж, било прецизирано според Дванадесетте таблици само в случай, когато подпалвачът е действал sciens prudensque («съзнателно и нарочно със знание за последиците»); но, казва Гай, ако подпалването е било случайност, той просто е трябвало да възстанови загубите или ако не можел да го направи, бил наказван с лек бой. Също така в един контекст, който не е ясен, защото цитираният фрагмент е твърде малък, Дванадесетте таблици според Цицерон(76) съдържали една клауза за хвърляне на оръжие: ако то «се е изплъзнало от ръката му, вместо той да го е хвърлил» (si telum manu fugit magis quam iecit), като «заместител» е бил използван овен — почти буквално «изкупителна жертва», която да заеме местото на лицето, станало само физически агент за смъртта или нараняването, и което иначе е трябвало (ако постъпката е била преднамерена) да изтърпи отмъщението на семейството на жертвата.

Тези ранни следи на местен напредък в усложняването на правото — те трябва да бъдат наречени така, защото необходимостта от споменаване на тази разлика в писания закон предполага, че в предходната епоха тя не се е признавала — послужили на Цицерон философа, както и на Цицерон оратора: в своя трактат De inventione той прави едно обобщение, че «намерението е това, което трябва да се гледа във всички неща», като няма нищо по-недостойно от наказанието на някой, който не е виновен(77). Точната фраза на Цицерон в този текст «in omnibus rebus voluntatem spectari oportere» изглежда, че е дала отзвук в един рескрипт на император Адриан — «in maleficiis voluntas spectatur non eventus» (при престъпленията ce гледа намерението, а не събитието)(78). Вероятно и Цицерон, и императорът са изразявали един местен принцип в одежда, заета от стоическата философия, при който водещото значение на намерението е било нещо обикновено. Като цяло в класическото римско право душевното състояние на този, който е предизвикал вреда, било от съществено значение и в контекстите на гражданското право; текстовете на юристите изобилстват с разграничения, свързани с този елемент, които били наричани с термини като dolus, fraus, culpa, animus, mens, voluntas, consilium, sponte.

Надлежна правова процедура

Не е лесно да се намери нещо като ясно римско понятие за ценността, която ние наричаме «надлежна правова процедура». Може би най-доброто, което може да се намери, идва от един неочакван източник — «Златното магаре» или «Метаморфози» от Апулей от II век. Това е един вид роман: и на едно място в разказа ние виждаме магистрати да предотвратяват линчуване, казвайки, че трябва да бъде дадена подходяща присъда по подходящ законен начин (civiliter sententia promeretur), след като се е състоял надлежен съдебен процес в съответствие с наследената традиция (rite et more maiorum), след разглеждане на съображенията, повдигнати от двете страни (utrimquesecus allegationibus examinatis). В никой случай «не бива да се осъжда човек, без да бъде изслушан, както се постъпва само там, където владее варварска жестокост и тирания», и да бъде допуснато да се натрапи в мирно време такъв ужасен прецедент(79).

Споменаването тук на осъждане без изслушване засяга, разбира се, централната ценност в «надлежната правова процедура»; и римските текстове, които представят този акт като нещо дълбоко неодобрявано, са многобройни, макар те да идват предимно от лаици, а не от юристи, което подсказва, че за юристите принципът да се изслушват двете страни в едно дело е бил твърде очевиден, за да се нуждае от обявяване. Не е необходимо да се цитира всеки отделно — един или два може да дадат представа за останалите(80). Тацит споменава за едно усилие от страна на сената да бъде осъден един човек, без да бъде изслушан, който бил всеизвестен информатор по времето на Нерон — други сенатори настоявали, че «трябва да бъде оставено време и обвиненията публикувани; и че дори най-ненавистният и виновен обвиняем трябва, както е обичайно, да бъде изслушан» (more audiendum)(81). Сенека, който бил приблизително съвременник на събитието, представил принципа по начин, цитиран веднъж от един съвременен ирландски съдия:

Quicunque aliquid statuerit, parte inaudita altera,

Aequum licet statuerit, haud aequus fuerit:

(«Който издаде присъда, без да изслуша едната от страните, няма да е постъпил справедливо, дори и неговата присъда да е справедлива»)(82).

Теория на собствеността

По времето, когато римското право за първи път предлага исторически надеждни данни, т. е. епохата на Дванадесетте таблици или малко по-рано, да кажем края на VI век пр. Хр., институцията на частната собственост вече била ясно установена (макар и в рамките на една социална система, която признавала правото да се притежава собственост само на pater familias, главата на семейството). Прието е обаче, че на по-ранен етап е съществувала някаква форма на племенна или колективна собственост над земята; и казват, че през време на царете само много малки парчета земя са били давани на отделни лица за наследяване(83). В римската литература съществуват само много редки следи от нещо като теория за частната собственост. Вече споменатата картина на произхода на обществото и законите, обрисувана от Лукреций, подсказва едно първично състояние, в което всички нужди са били задоволявани от даровете на земята, положение по-късно унищожено в резултат на алчността след откриването на златото; редът, самоналожен впоследствие от хората, за да избягнат хаоса, предполага защита на индивида при ползването на това, което е «негово». Така и Цицерон в единствената експлицитна идеология за собствеността, която, изглежда, се съдържа в римската литература, сравнява световните блага с местата в един театър: «също както, макар и театърът да е публично притежание(84), може с основание да се каже, че мястото, което всяко лице е заело, е «негово», така и в държавата или в света, макар те също да са обща собственост, никакъв аргумент за право не може да бъде противопоставен на идеята, че стоките на всеки човек трябва да са негови собствени»(85).

Зачатъци на международноправна теория

През републиканския период римляните имали специално духовенство, fеtiаles, натоварено с функциите, засягащи народната вяра и отношенията на доверие с другите народи; те поддържали система, съдържаща правила за обявяването на война, подготвянето на мирни договори и така нататък. Това ius fetiale изглежда, че е почивало върху разбирания, общи за всички народи на Италия (дори неиталийските етруски)(86). Но извън това ние намираме при Цицерон понятието за право, управляващо отношенията между народите общо, поне в зачатъчен вид по отношение на война или действията, свързани с война:

«Съществува дори такова нещо като право за водене на война (ius bellicum); и условията на една клетва пред врага честно трябва да бъдат спазвани... Регул(87) не би трябвало да има правото да наруши чрез клетвопрестъпничество условията и споразумението с чужд враг: римляните са имали открит и признат враг, а към тази категория се прилага цялото ius fetiale, както и много общо съблюдавани правила (multa iura communia)»(88).

Изглежда, че едно от тези общо спазвани правила прозира в средата на този пасаж, където Цицерон прави разлика между клетва, дадена на вражеска нация, и обещание за откуп, дадено на пирати; защото «един пират не попада в категорията на законен враг, а е общ враг на целия свят; и с пирата няма никаква обща основа за доверие или клетви»(89). Вместо да приемем, че Цицерон описва това, което в действителност е било един вид международно общо право, тълкувано еднакво в Картаген и Рим, по-добре да приемем, че тук той представя една чисто римска доктрина. Ненарушимостта на една клетва, дадена на враг — което римляните спазили по няколко повода против собствения си интерес — отразявала фундаменталната за тях самите ценност на fides, действаща императивно върху поведението на държавата или гражданите независимо от реципрочността. Имплицитно обаче съществува теоретичното допускане, че тази доктрина би трябвало да се уважава от другите като нещо очевидно само по себе си.

Ранното средновековие (до 1100 г.)

Изразът «Средни векове» е разтеглив. В специален контекст например, когато използваме фрази като «средновековно рицарство» или «големите средновековни катедрали», може да се има предвид период от триста-четиристотин години. Но в по-широк смисъл Средните векове са целият интервал от края на Римската империя на запад и появата на съвременна Европа, характеризираща се преди всичко с Ренесанса, великите географски открития и Реформацията, станали около хиляда години по-късно. Ако се опитаме да опишем развитието на правната теория в течение на този огромен интервал от време, ще бъде уместно да разделим тези хиляда години на три периода. Те не отговарят непременно на обособени «периоди» с ясно изразени политически или културни характеристики, каквито един историк би могъл да смята за съществени. Наистина историците са склонни да отхвърлят «периодизацията» на нещо, което за тях се отличава с континюитет. Във всеки случай разчленяването на миналото на удобни фрагменти в труд като този е, изглежда, единственият сравнително прост начин за представяне на материала.

Така приемаме, че първият «период» на Средните векове трябва да бъде този, който възниква от събитията на късната Римска империя, и обхващайки това, което някога е било наричано «тъмната епоха», стига до епохата на първия кръстоносен поход, официалната схизма между християнските църкви на Изтока и Запада, голямата борба между папите и германските императори, завладяването на Англия, а по-късно и на Ирландия от норманите — или приблизително до около 1100 г.

Късната Римска империя и след това

1. Разделяне на империята

Три събития в късната римска история, и трите станали през IV и V век пр. Хр., могат справедливо да бъдат наречени събития с кардинална важност в смисъла, подсказван от етимологията на думата «кардинален» (от латинската дума за панта). Те са били пантите, върху които се е залюляла гигантската врата на историята, затваряйки епохата на гръко-римския езически свят, обхващащ Средиземноморието, и отваряйки епохата на западния християнски свят, чийто център на тежест се изместил все повече и повече на север от Алпите. Тези три събития били: първо — официалното разделяне на Римската империя на западна и източна половина; второ — приемането на християнството като официална религия на империята приблизително по същото време; и трето — унищожаването и завладяването на Западната империя от германците.

Разделянето на империята на източна и западна сфера се е имало предвид първоначално като правителствена реформа за възстановяване на реда от хаоса, с който се характеризирал целият III век. През II век имало цяла поредица от силни и просветени императори, между които философа император Марк Аврелий, чието име останало най-известното през по-късните векове. Но хроничните слабости на системата надживели тези добри владетели. Преди всичко не съществувала подходяща система за осигуряване на мирно и спокойно наследяване, като все повече се разчитало на наемни войски. Резултатът бил, че смъртта на императора насърчавала амбициите на претендентите, борещи се за императорския пурпур с подкрепата на армии, купени чрез обещания за плячка. През III век империята била съсипана от гражданските войни, оставена непрекъснато с незает императорски трон (обикновено поради убийства). Икономическата разруха, особено на запад, и административната дезорганизация накарали император Диоклециан (284–305 г.) веднага щом възстановил мира след поколения, живели в смут, да създаде система, основаваща се на двама равни по ранг императори, августи, единият за Изтока и другият за Запада, всеки имащ по-младши колега или цезар, определен за негов наследник. Тази система, основана на четирима управници, не надживяла дори и своя създател, но идеята за разделяне на военните от правителствените отговорности на гигантската империя според географски принцип оцеляла и станала реалност при приемника на Диоклециан — Константин (306–337 г.). Константин придал на тази реалност възможно най-забележителния символ, като основал нова столица за Източната империя — един нов Рим — на стратегическо място при устието на Босфора. Там вече имало малък град, Византион, основан от колонисти от Древна Гърция, но определяйки го за столица и разширявайки го, Константин го нарекъл на свое име. Константинопол интригувал и смайвал света от Средните векове (макар че специфичната култура, на която бил център, и държавата, и обществото, на които бил столица, обикновено се описват като византийски, напомняйки за по-древното име на мястото).

Нито Диоклециан, нито Константин предвиждали тази реорганизация на империята в две части да доведе до нейното разделяне. И двамата се смятали за императори на цялата римска територия — от границите с Шотландия до Ефрат. Но на практика действали мощни фактори от икономически и културен характер, които противопоставяли двете части на империята и институционализирали тяхното разделяне до степен на съперничество и конфликт вместо сътрудничество. Това било нормалното състояние на техните отношения през краткия период, през който Западната империя просъществувала след разделянето. На първо място, през смутните години след около 200 г. икономиката на Източната империя пострадала много по-малко от тази на Западната. Последната се върнала към толкова примитивни условия, че дори нейната монетна система, дори стандартизираното метално средство за размяна, което преди това заместило натуралната размяна на стоки, било постепенно изместено от възродилата се бартерна икономика. Очевидната причина за това бил постоянният натиск от страна на германските народи по границите на империята и съкрушителното финансово бреме на разходите за тяхното отблъскване. На второ място, докато административната дезинтеграция на Запад благоприятствала надигането на мощни местни интереси, способни да се противопоставят на централната власт, на Изток империята се оказала по-способна да държи своите благородници — и църквата — в подчинение. На трето място, може би по-важен фактор от другите два, бил този, че културният свят, сред който се развивала Източната империя, бил по същество гръцки свят. В ядрото му били гръцки говорещи територии, някога част от империята на Александър. Земята на Западната империя била тази, в която доминирала латинската култура. След отделяне на Изтока от Запада гръцкият характер на империята с център Константинопол се проявил практически немаскиран. Тя би могла след падането на Запада да си остане единствената «римска» империя, но езикът на нейната администрация бил гръцки и нейният владетел в по-късните епохи често бил наричан гръцки император. Също така с изчезването и на последния спомен за Римската република и нейните първични стандарти за простота — съответните спомени за свободна Гърция били изчезнали много преди това — обликът на империята, разположена на мястото на древния Византион, започнал да става все по-ориенталски, тъй като нейните контакти и обръщане на изток довели до една абсолютна монархия, характеризираща се с форми и ритуали на унизително подчинение и боготворене на личността на владетеля от такъв вид, който в класическата епоха на Рим и Гърция би предизвикал отвращение. И все пак тази Източноримска византийска империя преживяла падането на своя западен близнак с цяло хилядолетие, макар и в състояние на постоянно свиване и увеличаваща се немощ, чак до падането на Константинопол под турска власт през 1453 г., само едно поколение преди откриването на Америка.

Културата на тази Източна римска империя, макар за съвременния западноевропейски ум винаги да е изглеждала потискаща и дори зловеща, е от огромно значение за историята на европейската цивилизация (и за европейската юриспруденция). Нейното различие от културата на Запада осигурило културната почва за схизмата на гръцкото, или «православното» от латинското, или «католическото» християнство, както и за взаимното чувство на отчужденост между Източна и Западна Европа, проявяващо се и в отделните латинска и кирилска азбука, последната развита на базата на гръцката азбука от мисионери, чрез които Източната църква покръстила повечето от славянските народи. Източната империя запазила гръцкия език в неговата византийска форма, а с него и материалните останки на класическата гръцка литература и наука. В епохата на несигурното предаване на ръкописи почти всички знания на Запад за тази огромна култура изчезнали, когато Западната римска империя потънала в полуварварство след завладяването й от германците. Но в епохата на Ренесанса именно от библиотеките на Византийската империя отново достигнали до Запада знанията и учените, способни да ги интерпретират. И което е особено важно в историята на правото, именно в Източната империя при император Юстиниан (527–565 г.) многото наследени трудове на класическите римски юристи (които били забравени през размирния III век) били редактирани и събрани в сборник «Дигести», който носи неговото име. Този труд, макар и разпространен в Италия по време на кратковременното откъсване на части от Западната империя от властта на германците от Юстиниан, бил очевидно практически непознат на Запад през време на «тъмната епоха», но бил преоткрит в края на XI век (в края на периода, разглеждан в тази глава) и така станал основа на цялото гражданско право на континентална Европа, а по-късно и на многото далечни земи, където бил изнесен чрез колонизация или културно проникване.

2. Християнизирането на империята

Малобройните християнски общности, формирани още докато Христовите апостоли били живи — като тези, към които св. Павел отправял своите послания, — почти не били забелязвани от официалния римски свят до края на I век и дори тогава не били ясно разграничавани от европейските общности. И християните, и евреите почитали един Бог, докато езическият гръко-римски свят се характеризирал с политеизъм, възглед за свръхестественото, който оставял място за безбройни варианти на обожествяване. Единствено поради тази причина те изпъквали като чужди тела в империята. Заедно с това християните твърдели, че всички богове освен техните са фалшиви. Този тоталитаризъм на доктрината им ги карал по необходимост, да отказват да се прекланят пред езическите божества. С други думи, докато гръко-римските езичници минавали без организирана теология и лесно проявявали толерантност към нови и странични култове, християните приемали сериозно своя Бог и изключителната истина на неговото откровение. Това в очите на официалния Рим било антисоциално, разрушително и заплаха за гражданската и военната дисциплина. Това обяснява враждебността на официалните власти към християните, често достигаща до жестоко преследване.

Тези преследвания обаче били достатъчно непостоянни, за да позволят на ранното християнство да се разпростре бързо, да развие йерархична църковна организация, която била важен фактор за силата на християните, да привлече привърженици не само всред градската беднота (за която Христовото послание било особено въздействащо), но също и всред образованите висши класи, които (както ще се види) бързо успели да го приемат интелектуално. Към края на III век броят на християните бил много голям в някои части на империята, особено Италия, макар че те били все още малцинство всред населението. Значителни части от римските армии сега се състояли от християни, а император Константин (събитие, считано по традиция решаващо) вярвал, че е спечелил битката на Милвийския мост срещу претендента за империята (312 г. сл. Хр.) с помощта на Бога на християните. Именно тогава за първи път започнало всеобщо толериране на християните, а след това и установяване на християнството като официална религия на империята, макар самият Константин да бил покръстен едва на смъртното си легло.

3. Падането на Западната империя

Римляните никога не успели да включат в рамките на империята значителни части от териториите на изток от Рейн и на север от Дунав, с други думи от територията на съвременна Германия. Наистина откъм германската страна на тези реки в една тясна ивица било установено известно присъствие със защитен характер, но отвъд нея, стигайки на север до Скандинавия и на изток дотам, където сега е Полша, страната била населявана от различни народи с германска реч и култура, всред които по-древните келтски обитатели на Централна Европа били претопени. Тези германци не били диви горски обитатели (както понякога ги представят). Те имали постоянни села, установено земеделие върху освободени от гори земи, голямо разнообразие от прости производствени техники. Археологията е разкрила големи количества от техните сравнително сложни артефакти. Но в сравнение с обитателите на средиземноморския гръко-римски свят тяхната цивилизация била примитивна и според стандартите на този свят те минавали за варвари. Писмеността била практически неизвестна за тях, така че те нямали литература. Очевидно нямали никаква архитектура, освен най-простите умения за построяване на малки нетрайни колиби. Техните артефакти били далеч по-несъвършени от тези на римския свят, откъдето те внасяли луксозни стоки, вероятно в замяна на роби, и прости основни суровини. Не притежавали никакви градове и някаква монетна система, но били физически здрави и имали всички необходими военни качества.

Тези народи — сами притиснати от по-диви народи на изток — упражнявали натиск по римските граници още от времето на завладяването на Галия от Цезар. Техните контакти с римляните не били постоянно враждебни: извън споменатата търговия римляните започнали да ги наемат като помощни войскови части. Това наемане не ставало човек по човек, а много по-вероятно е те да са били набирани по групи и племена. По този начин те изучили римското военно изкуство и военна техника, но също така получили възможност да гледат отвъд границата към несравнимо по-богатия и удобен римски свят. Те гледали на него не с опасение — защото успявали да нанасят значителни поражения на римляните при техните нашествия в германска територия, — а с амбициите на хищници. През III век една голяма серия от германски нападения на територията на империята била отблъсната със значителни усилия. След това римляните замислили да защитават северните си граници чрез едно опасно средство — заселвайки цели германски племена като защитни колонии до границата. Западната империя вече била в състояние на хронична икономическа и административна парализа и тези племена започнали да плячкосват, вместо да пазят. Техните нахлувания зачестили и започнали да стават неудържими. Империята в своята немощ се примирила с това положение, като вече било нещо обикновено най-високи командни постове в армията да се заемат от хора с варварски произход. С разграбването на самия Рим от Аларих Гота през 410 г. и свалянето на последния император на Запада Ромул Августул през 476 г. падането на Западната империя приключило. Върху нейните развалини възникнали множество отделни германски кралства, предшественици на главните национални държави на съвременна Западна Европа.

Кралствата в ранносредновековна Европа

Най-значителното и устойчиво от кралствата в тази изцяло нова европейска обстановка било това на франките. Този народ, чието име означава «свободни хора», дошъл от земите на съвременна Централна и Западна Германия, но тяхното заселване отвъд Рейн на римско-келтската територия Галия дало името на съвременна Франция и французите, а това на техния първи крал — на по-късната френска кралска династия. Наследствената линия не се прекъсвала, а просто името Луи е съвременна форма на името на франкския владетел Хлодвиг или Кловис (466–511 г.) и неговата употреба говори за дълбоката старинност на френската монархия. Отначало франките си поделяли територията на съвременна Франция с други германски народи: бургундците, чието кралство било в Централна и Източна Франция, и вестготите («западни готи»), чиито владения с център в Испания се простирали също и далеч отвъд Пиренеите в Южна Франция. Но скоро франкското кралство се разраснало в огромно владение, което по време на управлението на техния най-могъщ крал Карл Велики (768–814 г.) включвало практически цяла съвременна Франция, Белгия, Холандия, Западна Германия, Швейцария, Австрия и по-голямата част от Италия. В едно уникално начинание, целящо едновременно да възвеличи франкската династия и да възстанови Римската империя чрез обединяване с нейните територии, Карл Велики бил коронован за император от папата в Рим на Коледа през 800 г. Но тази империя се разпаднала скоро след неговата смърт и с договора от Вердюн (843 г.) била разделена между неговите наследници по такъв начин, че да отдели Франция от Германия завинаги. Оттогава франкските крале рядко се радвали на нещо повече от формална власт над мощните провинциални херцогства. Едно от тях било Нормандия, земята на норманите или «северни хора» — още едни германски завоеватели, които през IX век проникнали по реките на Западна Франция и се установили там в същия период, през който други нормани (най-често наричани датчани) завоювали позиции в Ирландия и Англия.

Испания била в ръцете на вестготите още преди окончателното падане на Западната римска империя. Но скоро след 700 г. Испания била завладяна от арабските владетели от Северна Африка — това била епохата на ранната военна ислямска експанзия — и вестготската монархия била съборена. Почти целият полуостров станал арабско царство със столица Кордова. То било център на напреднала култура, благодарение на чиито представители на Западна Европа били предадени не само специфично арабските науки и изкуства, но също и най-ранните повърхностни знания за гръцката философия, достигнали Запада след задушаването му от варварската вълна. Но останките от властта на вестготите, съсредоточена в няколко страни под Пиренеите, поставили началото на възстановяването на Испания преди края на VIII век. Това повторно завладяване върнало половината от полуострова под християнска власт до 1100 г.

Първият варварски завоевател на Италия бил Одоакър, главатар на племе, наречено скири. Именно той свалил последния император през 476 г. Но скоро след това кралството му било отнето от източните готи или остготите, които дошли в Италия откъм съвременна Унгария и Югославия и чийто крал Теодерих установил своята столица в Равена. Остготското кралство не просъществувало дълго. В средата на VI век императорът на Източната римска империя Юстиниан предприел частично (и преходно) повторно завладяване на голяма част от Запада, побеждавайки остготите в Италия и възстановявайки властта над северноафриканския бряг (който бил завзет от един друг германски народ, вандалите) и малка част от Южна Италия. Възвръщането на Италия към Византия след това било ликвидирано от нашествието на още по-свирепо германско племе, ломбардите, чийто първоначален дом били земите по Елба. В 568 г. те основали кралство със столица Павия, близо до Милано, включвайки целия полуостров освен няколко византийски анклава (като последният от тях, Бари, едва в 1071 г. паднал под властта на норманите, които се установили в Сицилия и Южна Италия). Междувременно Ломбардското кралство от Северна и Централна Италия на свой ред попаднало под властта на франките през 774 г. и станало съставна част от империята на Карл Велики. Също така именно през този период папата получил като временно владение ивица територия (патримониум Петри). По-голямата част от Италия останала в ръцете на франките до средата на X век, а след това преминала за 300 години към германските империи, които наследили короната от Карл Велики. Съдбата на Италия била да остане обект на чужди амбиции и сцена, на която се развихряло съперничеството на чужди сили до XIX век, когато националното възраждане донесло независимост и обединение.

Родните земи на германците, които никога не били попадали в границите на Римската империя, се населявали по времето на падането на Западната империя от различни народи, най-важните от които били «източните» франки, живеещи в земите, които сега съответстват на западната част на обединена Германия. На север от тях, приблизително на територията, заета днес от Холандия и Северозападна Германия, живеели фризийците, англите и саксите. Империята на Карл Велики включвала всички тези народи, но след разделянето, осъществено през 843 г., източните франки, отделени сега политически от своите братовчеди, които прекосили Рейн, създали кралство, от което в крайна сметка възникнала Германската империя, или казано по-формално, Свещената римска империя на германския народ, след като императорската титла на Карл Велики преминала към нея в началото на X век. Но германският император, макар и удостоен с най-висок ранг, съществувал наред с други мощни монарси с не толкова велики официални титли. Той представлявал решаващ фактор през Средните векове, когато папата и императорът били двете доминиращи фигури на европейската сцена. Но след като Реформацията разрушила религиозното единство на Европа и особено на Германия, значението на императорската власт спаднало рязко, докато накрая тя стигнала до австрийските Хабсбурги, за да бъде премахната от Наполеон през 1806 г. след хилядолетно съществуване.

В Британия римската окупация свършила скоро след 400 г., когато последните легиони били изтеглени, за да помогнат за защитата на континенталната част на империята. Скоро след това източната половина на Англия попаднала в ръцете на англите и саксите от Северна Германия. Британските келти, по-слабо романизирани от тези в Галия, продължили независимо съществуване в Уелс и Шотландия. В Англия те били културно претопени от нашествениците. Всред кралствата, на които била разделена англосаксонска Англия, определено доминирало това на Уесекс в южната част, прераствайки в английското кралство, като негов известен представител бил крал Алфред (849–901 г.). През IX век Англия била завладяна от викингите и датчаните. От 1013 г. до 1042 г. я управлявали датски крале. Англосаксонската монархия била възстановена, но скоро след това страната отново била завладяна, този път от норманите, идващи от френската провинция, която носи тяхното име Нормандия. Произходът на английската нация и монархия от следващите векове е резултат главно от сливането, станало по време на норманските крале след завладяването през 1066 г., на норманските завоеватели с други техни германски предшественици, англосаксонци и датчани, всред които древният келтски елемент бил неусетно погълнат.

Ирландия останала недокосната от римляните и подобно на последните вълни на прилива, които едва достигат най-отдалечените части на плажа, така и потокът от мигриращи германски племена я залял по-плитко, отколкото страните, разположени по-близко да неговия източник. Англосаксонците никога не се установили там, датското заселване било ограничено до пристанищата в устията на реките и само норманите направили по-дълбоки набези. Християнизацията на страната, свързана с мисията на романизирания британец св. Патрик, която се смята, че е станала през 432 г., дала на Ирландия писмеността и с нея началото на нейната история и литература. Силно индивидуалната ирландска църква осигурявала значително ирландско мисионерско присъствие в Европа, особено във франкската държава от VII до IX век. То изиграло важна роля, като ограничило връщането към езичеството, което ставало на много места, затвърдило цивилизацията и просветата. По този начин страната била втъкана в големия гоблен на ранносредновековна Европа.

Християнството и късноримският свят

В сравнение с класическите векове на гръко-римската цивилизация или с тези на ренесансова Европа вековете, които последвали непосредствено падането на Западната римска империя, били период на интелектуална стагнация. Тази нощ била слабо осветявана само от християнската църква, чиито епископии и особено манастири — веднъж след като движението, започнато от св. Бенедикт (ок. 480–542 г.) набрало сила — били центровете на образование, доколкото западният свят все още можел да го предостави. Грамотността от какъвто и да е вид се ограничавала практически само до средите на духовните лица, макар и само поради това, че един свещеник трябва поне да знае да чете Евангелието и да го разяснява. Дори и най-просветеният крал обикновено не можел да пише и собственото си име (самият Карл Велики като най-характерен пример, макар че откровено покровителствал образованието, никога не се научил да пише). Поради това само отците на църквата са тези, които излагат в своите писания практически единствените наченки на политическа и правна теория в ранния средновековен свят, като всякаква светска литература по тази и повечето други теми била престанала да съществува.

Но дори и църковните отци, доколкото разглеждали такива теми, се откъснали в известна степен от позициите на първоначалната църква и посланието на нейния основател. Посланието на Христос нямало нищо общо със световните закони, нито пък можело да бъде приведено към концепцията на «цензурна юриспруденция». Напротив, значителна част от него се състояла в отхвърляне на легализма — сухото придържане към буквата на закона на Стария завет, с което се характеризирали фарисеите. Христос ясно изразил това, че нещата, които са кесареви, в същността си са незначителни и обявил, че цялото право се съдържа не в кодексите, а в предписанието любов. Нейната справедливост, повтарял той, не е тази на съдията, която той се опитва да даде на страните в един съдебен процес, а една тотална добродетел, която не може да се сведе до юридически норми.

Независимо от това идеята за нормативност, регулиране, подчинение скоро проникнала в християнската църква, макар и само затова, че самата църква била организация и като такава не можела да избегне необходимостта от правила. Но въпросите, по които християните били в противоречие с езическия свят, изисквали от тях да се обърнат към интелектуалните аксиоми на този свят — за природата на държавата, източника на правото да се управлява, закона на природата, институциите на собствеността, които изводите на християнското учение поставяли под въпрос, и вършейки това, християните развили своя собствена правна и политическа теория. Тя не била монолитна и еднотипна, нито изцяло оригинална, тъй като част от нейното съдържание представлявало древна философия, преоблечена в християнска одежда, но тя предавала тези древни идеи със силата на религиозната вяра и по този начин осигурила оцеляването им през вековете, в които религиозната вяра била централният фактор в живота на Запада.

Концепцията за държавата в следримския свят

Римляните, както се видя, имали само рудиментарна представа за държавата: думите res publica били най-близки до изразяване на тази идея, макар че те можели да бъдат и в контекст с по-общо значение като «общество» или «публичен интерес». Държавата, видяна като същност, различна от своите важни компоненти (сената и народа) и с абстрактна ценност, която не само римското, но и всяко друго политическо общество трябва да притежава, отсъства почти напълно от тяхното мислене (само Цицерон се опитвал да изрази същността и целта на държавата). Едва по-късно в християнизираната империя — и поради това повече в обстановка, по-характерна за идващото Средновековие — се появило нещо като теория на държавата като познат раздел на философията.

Най-ранната християнска позиция по отношение на държавата се появява в Новия завет. Както бе посочено, Христовото послание било на съвсем друго равнище, призовавайки към живот, който се издигал над държавата и законите, но това не предполагало непокорство или неприязън. Макар и смисълът на текста е да се наблегне на ограниченията на властта на управника и на по-голямото значение на сферата отвъд земните закони, Христос наистина заповядва «отдайте кесаревото кесарю»(1), и както казва на Пилат, «ти не щеше да имаш над Мене никаква власт, ако ти не бе дадено свише»(2), се вижда отново, че той одобрява легитимността на временната власт. Св. Павел съвсем явно убеждава християните на Рим да се подчиняват на временната власт:

«Няма власт, която да не е от Бога; и каквито власти има, те са от Бога наредени... защото началникът е Божий служител, теб за добро... той ненапразно носи меч: той е Божий служител и отмъщава с гняв ономува, който прави зло. Затова трябва да се подчиняваме, и то не само поради страх от неговия гняв, но и по съвест(3).

Във втори век църковните отци Иреней и Теофил Антиохийски признавали положителната роля на държавата(4).

Но християнските автори са изразявали и друго отношение от най-ранни времена, представяйки държавата в далеч по-отрицателна светлина. Апокалипсисът на св. Йоан определено представя римската държава като сатанинска(5). Тертулиан (ок. 150–225 г.) изразява политически протест срещу религиозното преследване от страна на римската държава. Това отношение би могло да се смята за естествено в епохата на преследванията, но докато много от църковните отци критикували по-скоро отделни управници, отколкото институцията на светската власт като такава, един отрицателен възглед за държавата просъществувал дори след като самата империя станала официално християнска. Много автори представяли държавата повече или по-малко като необходимо зло, наистина допускано от самия Бог, но с корени, лежащи в човешката греховност. Лактанций, който писал около 300 г., разглеждал властта на управника като последица от откъсването на човека от Бога. Теодорет Кирски (ок. 393–460 г.) писал, че законите са необходими поради греховността на човека и че законодателите и съдиите са неизбежни заради нуждата да се защитават невинните и да се наказват тези, които потискат своите съседи. Най-великият от църковните отци — св. Августин, епископ на Хипон (354–430 г.), си представял града на Бога, civitas Dei, на който противостоял civitas terrena, произхождащ от ада, който трябвало да бъде проникнат от първия, за да изгуби безбожния си характер и да стане поносим (макар и дори и тогава само като нещастна необходимост). Държавата, лишена от справедливостта, идваща от вечния закон, не била нищо друго освен система на организиран бандитизъм(6). И все пак, писал той, колкото и нечестиви да са условията, които изискват съществуването на държавата, нейните защитни функции представляват дълг, вменен й от Бога(7). Това съчетание на признаване на божествения произход на политическата власт с песимистичното разсъждение за това кое я е направило нужна останало общопризнатото за раннохристиянския свят и по време на Ранното средновековие. Но постепенно то било изместено от абсолютистката доктрина, която чрез издигане на ролята на владетеля и предписване на безусловно подчинение към него наблегнала по-скоро на легитимността на държавата, отколкото на нейния произход.

Източникът на правото за управление

Както се видя в глава 2, около 200 г. настъпващата автокрация на римските императори била подкрепена от юридически доктрини. Волята на принцепса, писал Улпиан, прави закона. Това съдържателно изразяване на абсолютистка позиция засенчило обосновката, която добавил Улпиан, а именно тази за предполаганото неотменимо удостояване на императора с власт от страна на народа. Атмосферата в късната империя, когато и последните демократични форми били премахнати от монарси, наричани днес по-сполучливо «владетели или господари», отколкото просто «вождове», не позволявала някой да възстанови първоначалната и фундаментална власт на народа, която формулата на Улпиан все още приемала. Но германските нашествия довели в римските земи народи със съвсем други традиции, а техните крале първоначално предявявали такива претенции за своето положение, каквито имали римските императори. Затова един по-обхватен поглед към политическата и правната теория през Ранното средновековие разкрива като че ли едно съперничество между две противостоящи си концепции за източника на властта и правото в рамките на държавата.

Тези съперничещи си концепции са били наречени «десцендентна» и «асцендентна» теория за властта. Според «десцендентната» теория властта още от началото е съсредоточена в управника, който не е задължен на никое човешко същество за нея (макар че в своя християнски вариант теорията приписва на Бога присъждането на властта на управника). Поданиците не играят никаква роля за смекчаване или налагане на условия при упражняване на властта, а трябва само да се подчиняват. При «асцендентната» теория властта в същността си се поражда от народа, от когото тя се делегира нагоре, за да легне в ръцете на управника, който не е абсолютен, а в съответствие с източника на своята власт е обвързан да уважава наследените закони на народа. Чрез едно ясно, макар и опростено обвързване на всяка от тези теории към съответните два културни елемента в Европа в началото на Средните векове може да приемем, че десцендентната теория е характерна за римската, а асцендентната теория — за германската традиция.

Тази германска традиция е трудно да бъде документирана, тъй като тя е била в края на краищата традиция на неграмотни варвари, на които едва ли може да се припише каквато и да е осъзната политическа теория. Трябва да се има предвид не само оскъдността на историческите материали, но също и това, че германските институции са се проявявали в благоприятна светлина пред романтичния поглед на по-късна Европа или дори пред по-строгите измежду първите римски наблюдатели. Така Гибън, като описва политическите и обществените нрави на германците, които нахлули на световната сцена в IV и V век, говори с възхищение за тяхната неукротима независимост, привързаността им към тежките условия на живот, при които възвишени моменти били дните на битките, а личната храброст — най-голяма добродетел, и за тяхното далеч не раболепно отношение към кралете им, ограничавани от силата на племенното мнение в рамките на законите на дедите. Но краските за тази картина Гибън е трябвало да заеме — поради липса на друг източник — от описанието, което римският историк Тацит дава на германците точно през 100 г. За това описание се смята, че е било повлияно в известна степен от желанието на автора да представи драматичен контраст между гордата и енергична простота на тези непобедими варвари и корумпираното и болно общество, което според него го заобикаляло в римския свят.

Тези германски народи, пише Тацит(8), приемали своите крале въз основа на високия им произход (ex nobilitate), но властта на тези крале не била неограничена или произволна (nес regibus infînita aut libera potestas). Някои решения зависели от народа, който изслушвал на своите събрания кралете си, уважавайки тежестта и авторитета им, а не тяхната власт просто да дават заповеди (audiuntur auctoritate suadendi magis quam iubendi potestate). Предложението на техния вожд, ако било непопулярно, бивало отхвърляно с викове (si displicuit sententia, fremitu aspernantur). Тази картина на монархията, ограничена от важни демократични механизми, дори и оцветена от собствените чувства на Тацит, никога не е будела съмнения по отношение на нейната достоверност. Германците, които са доминирали в историята на Западна Европа сред падането на Западната империя, първоначално са отразявали нещо от това политическо чувство — «асцендентния» възглед за управлението — което Тацит описва, макар да били изминали четири века, откакто той написал своята «Германия».

Но германците не били чак толкова неподкупни, както си представял Тацит. Съвременната археология далеч не потвърждава тяхното предполагаемо отвращение от златото и среброто, като е разкрила къщи и гробове на техните вождове, съдържащи внушителни количества скъпоценни метали и луксозни вещи, с каквито се е водела оживена търговия на север от римския свят. Удобствата и богатствата на този свят, а може би и неговият по-мек климат ги съблазнявали да нахлуват в него. И те скоро се приспособили към цивилизацията, на която се натрапили по различни начини — както съществени, така и несъществени за правната и политическата теория. Повечето били в по-голяма или по-малка степен приобщени към християнството (често под формата на арианската ерес), докато все още стояли относително спокойно на границите на империята, макар че след завладяването й от германците големи райони се върнали обратно към езичеството. (Тези райони били възстановени за християнството през периода около 600—800 г. благодарение на усилията на мисионерите, всред които ирландските — самите останали независими — били най-активните.) С това приобщаване към вярата дошло също и възприемането на по-изразителната и изтънчена римска и християнска култура. Това проличава най-много от факта, че из цялата западна част на континента — във Франция, в Италия, на Пиренейския полуостров, германската реч не успяла да се наложи като доминиращ език. Преобладавали провинциалните диалекти на латинския, които били приети от завоевателите. Така били положени основите на съвременните романски езици по земите, които се владеели от германските франки, бургундци, вестготи и ломбарди(9).

Наред с това културно и религиозно поглъщане се възприемали и политическите идеи, които късноримският свят и църквата в крайна сметка получили от юристите на Римската империя. Главна идея между тях била тази, че властта произтича от владетеля (според християнските постановки, след като му е била дадена от Бога) и се упражнява по йерархичен принцип над неговите поданици, но по начин (отново, в духа на християнството), показващ осъзнаването на божествения произход на кралската власт. На тази «теократична», християнска версия на десцендентната теория за управлението многократно се дава израз от страна на ранносредновековните автори, измежду които типичен пример е Седулий «Скот» (Ирландеца), който живял в двора на епископа на Лиеж около 850 г.(10) В своя труд «За християнските владетели» той поучава:

«Благочестивият владетел усърдно се стреми да се подчинява на волята и свещените заповеди на Върховния господар на всички неща. Той не бива да се съмнява, че по неговата божествена воля и разпореждане се е издигнал до върховете на властта... Добрият владетел признава, че е бил повикан от Бога... Защото какво са владетелите на християните, ако не служители на Всемогъщия?»(11)

Така през Ранното средновековие била заложена и всеобщо приета постановката, първо, за човешката върховна власт и оттам за легитимността на човешкото законодателство и управление и, второ, за произхода на тази власт от Бога. Тя зависела по някакъв начин от волята, съгласието или упълномощаването от страна на поданиците, които само имали задължението да се подчиняват и никакви права да се обявяват против своя владетел. «Като резултат на могъщото влияние на християнството — пише Уолтър»Улман(12) — германските народи възприели теорията, присъща на християнската доктрина — която била почти изцяло от латино-римски характер, — и асцендентната тема била, така да се каже, потисната дълбоко, за да се появи отново като теоретична постановка чак в края на тринайсети век». Но веднъж след като това се случило, тя се превърнала в пулс на конституционната реформа до и през епохата на революциите в Англия, Америка и Франция. И нейният далечен произход, който се предполага, че лежи в горите, някога обитавани от «нашите германски прадеди», е придавал приятен романтичен щрих на реториката на англосаксонските писатели от двете страни на Атлантика,

Идеалната норма за законодателство и управление

Теократичната, «десцендентната» концепция за управление от Ранното средновековие не означава пълна капитулация спрямо произволната власт.

Няколко линии в доктрината, които вече може да се проследят в тази епоха, говорят за ограничаване на властта на управника поне на теория. Една от тях се свеждала до принципа, че макар кралят да не дължи отговорност пред своите поданици, той е отговорен, така да се каже, за тях и би трябвало да упражнява властта си в техен интерес. Много рано през постримската епоха важността на интереса на управляваните като първостепенна норма на управление била заявена от св. Исидор Севилски (ок. 560–636 г.) в една обстойна рецепта за това какъв да бъде добрият закон, която станала каноническа:

«Така един закон трябва да бъде достоен, справедлив, позволяващ да бъде спазван в съответствие с природата и в хармония с практиката на предците, пригоден към своето време и място, полезен и ясен (така че да не подвежда хората поради неразбиране), изкован не в интерес на който и да е индивид, а на общото благо на гражданите»(13).

Тази формула, в която основната тежест пада върху служенето на общото добро, е много цитирана от по-късните автори. Също много цитирана е и дефиницията на св. Исидор за крал, даваща тази титла на управник, който е справедлив:

«Кралете получават името си от управляването (reges a regendo vocati)... и този, който не поправя (qui non corrigit, който не довежда нещата до порядък), не управлява. По този начин името на краля се поддържа чрез извършване на справедливи дела, а се подронва чрез извършване на неправди. Поради това древните са имали поговорка: Ще бъдеш крал, ако управляваш справедливо, а не обратното»(14).

Седулий Ирландеца наред с другите подкрепя тази етимология(15). Вестготското кралство в Испания и Южна Франция, чийто забележителен представител е св. Исидор, създало значителен обем законодателство. Такъв е Кодексът на Ервиг (681 г.), в който кралят почти изцяло се е откъснал от своя исторически популистки произход (например примитивната концепция на германците за конституционната ограниченост на кралската власт) и теорията за кралската власт, която произтича от законите, е безсрамно теократична. Но не се смятало, че това допуска произвол в неговата власт. Напротив, Бог му е дал властта като мярка срещу последиците от греховното падение на човека и нейната цел е подобряването на отчаяното положение, до което е докарало човешкия род отхвърлянето на божествения закон. С други думи, както е казал крал Рекаред (586–601 г.), всемогъщият Бог му е дал кралството в полза на неговите народи («pro utilitatibus populorum») или както казал крал Ервиг, да спаси своята страна и да облекчи нейните жители («ad salvationem terrae et sublevateonem plebium»). Темата за общото благополучие — разбира се, в това число и духовното спасение — като първостепенна цел на управлението и на царете, постоянно присъства в законите на вестготите.

Договорна теория за правото на управление

Близко свързана с аксиомата, че цел на институцията на управника е благото на поданиците, макар и да не се появява в явна форма преди края на периода, разглеждан в тази глава, е идеята, че отношението между управник и управлявани трябва да бъде приемано като заложено в един договор. Както се видя, няколко пасажа в литературата на класическа Гърция и Рим вече са били представили в много общ вид политическото общество като споразумение или пакт между гражданите. Но в Ранното средновековие се появява за първи път една доста различна и много по-експлозивна доктрина, а именно, че макар кралската институция да е с божествен произход, основата, на която даден монарх заема трона, е взаимен договор с неговия народ.

Тази представа била частично подсказана от клетвите, които обикновено полагали средновековните крале — да раздават справедливост и да уважават законите, и от клетвите за вярност към тях, които били полагани от най-видните им поданици при същия случай. Било лесно да се представят тези форми като изразяващи взаимността, реципрочното отношение, които били същността на нормалния договор. Но съществувал и още един фактор в пейзажа на Средните векове — приблизително след IX век, който може да е допринасял за договорна интерпретация на връзката крал — поданик, и той бил феодализмът. Това явление, което е невъзможно да се сведе до една-единствена формула, защото се проявило в много различни модели, възникнало от социалните условия след падането на империята на Карл Велики. То представлявало един разнообразен модел на обществени и икономически връзки, служещ да даде на хората този ред и структура на взаимна подкрепа, който първичните западноевропейски кралства — борещи се срещу нападенията на норманите и маджарите, не били достатъчно силни да осигурят. Важна обща черта на всички форми на феодализма била двустранността на задълженията: васалът дължал вярност на своя господар, но господарят на свой ред дължал защита и подкрепа на своя васал и ако господарят не изпълнявал своето задължение, васалът се е смятал в правото си да се откаже от своята преданост. Не може да се каже, че средновековната теория е разпространила тези идеи по аналогия на връзката крал — поданик, но изглежда вероятно, че всеобщото приемане на феодалния модел за реципрочните задължения улеснявало построяването на отношението крал — поданик на договорен принцип особено в светлината също на универсалното учение за задълженията на добрия управник към неговия народ.

През XI век избухнал продължилият дълго конфликт между папите и германските императори по въпроса дали светският владетел има правото да назначава епископи (така нареченият конфликт за инвеститурата). Той предизвикал създаването на огромни количества полемични памфлети и от двете страни и за първи път от падането на Западната римска империя всред спорещите се появили лаици, които развивали политически теории в подкрепа на своята страна. Върхът на борбата настъпил през 1076 г., когато папа Григорий VII лишил от власт германския император Хайнрих IV. Всред привържениците на папските претенции бил германският монах Манеголд от Лаутенбах, който, признавайки божествения произход на кралската власт и почитанието, дължимо на кралете, защитавал правото на опонентите на Хайнрих IV да му се противопоставят поради неговото лошо поведение, като тълкувал лишаването от власт от страна на папата само като едно формално потвърждение на нещо, което и без това се е случило, след като неговите поданици са се отказали от своето задължение за вярност. «Защото — пише той,

след като никой не може сам да се направи крал или император, хората издигат някой измежду себе си с единствената цел той да ги управлява и ръководи съгласно принципите на справедливото управление, отдавайки дължимото на всеки, насърчавайки доброто и отстранявайки злосторниците, раздавайки справедливост за всички. Но наистина, ако той наруши споразумението, според което е избран (si pactum, quo eligitur, infringit) и започне да руши и обърква нещата, които той е бил определен да поддържа в ред, логичното заключение е, че той освобождава хората от тяхното задължение да му се подчиняват, след като те виждат, че той пръв се отказва от сделката (сит fidem prior ipse deseruerit), която обвързва страните към вярност една към друга»(16).

Ранната средновековна теория е била против признаването на каквото и да е право на поданиците да въстават срещу своя крал независимо колко тираничен е той. Григорий Велики, който бил папа от 590 до 604 г., писал, че е грях да се критикува лош владетел, а още повече да му се оказва съпротива. Ропот, насочен срещу него, е на практика издигнат срещу Бога(17). Огромният престиж на този светец превърнал неговия възглед в мощна опора за абсолютната и безотговорна монархия в течение на Средните векове. Неговият съвременник св. Исидор Севилски цитирал пророка Осия като авторитет относно доктрината, че Бог дава добър управник като милост, а лош в гнева си като наказание за греховете на хората. И в двата случая на краля се дължи послушание, както е определил Бог(18). Следователно може да се види колко революционен е бил потенциалът на възгледа на Манеголд относно запазването на титлата на управника според това дали следва своите задължения по сделката, сключена с неговия народ. Точно във връзка с нарушаването на този първоначален договор парламентите на Англия през XVII век обосновали своята съпротива срещу Стюартите.

Господството на правото

Беше казано, че през време на Ранното средновековие, когато германските кралства приели идеите на късноримския свят, «асцендентната» теория на управление била пренебрегната. Въпреки това една основна германска идея оцеляла, а именно, че кралят управлява в рамките на наследените закони на народа и е обвързан с тях. Този принцип (същият, който хиляда години по-късно бил взет на въоръжение от третото съсловие в Англия срещу претенциите на Стюартите) очевидно съвсем не съответствал на римската идея за «princeps legibus solutus», и затова между тях никога не е имало добро теоретично примирение. Но имайки предвид доктрината на църковните отци за несъпротивление дори и на лош владетел и като се приеме, че това се отнася дори за такъв, който нарушава границите даже на обичайните закони — най-добро изглежда виждането, че древната германска идея е оцеляла под формата на моралното задължение на краля да уважава законите, които сам налага на другите. Това задължение e изразено многократно в християнското Ранно средновековие. Св. Амвросий Медиолански (ок. 340–397 г.), поддържайки тезата, че кралете са неуязвими по отношение на наказателното право(19), също така писал в два силни реторични пасажа, че управникът трябва да спазва своите собствени закони: «императорът прави закони и нека той да бъде първият, който ги уважава»(20). Св. Августин писал, че докато хората могат да спорят за формата на временните закони в процеса на тяхното изработване, веднъж след като те са приети и установени, не е разрешено да бъдат оценявани, а само трябва да се осъжда според тях(21). Св. Исидор Севилски съветва управника в това, че «той може да изисква обвързване на всички със своите закони веднага след като той самият е показал, че ги уважава»(22). Англичанинът Алкуин, възпитател на Карл Велики, го поучавал при неговото коронясване за император, че е обвързан със законите, издадени от последните негови римски предшественици, и по този начин, дори и в този тесен смисъл, а не legibus solutus. А малко по-късно Седулий Ирландеца давал по-общи предписания за християнския управник в смисъл, че този, който желае да ръководи добре поданиците си и е решен да поправя грешките на другите, не бива сам да върши злините, които строго порицава при другите.

Но е безполезно да се търси в този период по-сложен израз на идеята за «господството на правото» като например постановката, че всяко упражняване на власт изисква една непрекъсната верига от «черно-бяла» съдебна власт или че наказание може да бъде налагано само ако нарушението представлява определено престъпление, за което законът предвижда определено наказание. Една широка лична преценка ad hoc от страна на управника през Ранното средновековие била подходяща за това, което се смятало като негово първостепенно задължение, идващо от Бога, а именно да осигурява духовното спасение, както и физическата защита на своите поданици. Така, отчитайки възгледа, че Божията справедливост е създала закона, а не той нея, е разбираемо защо максимата nullum crimen sine lege не е могла да намери място в правната философия на вестготите. Да се действа по несправедлив начин само по себе си било нарушение, дори и това да не включвало нарушение на конкретен закон. Именно тази постановка улеснила въвеждането на ретроспективното право.

Законодателство и обичай

Беше казано, че в Ранното средновековие древната германска «асцендентна» теория за източника на кралската власт била потисната или изместена от късно-римската «десцендентна» теория, допълнена от концепцията за Бога като абсолютен източник на властта на краля, с други думи, това, което е било наречено «теократична» концепция. Независимо от това поне в едно отношение германските крале не са били смятани свободни да се отклоняват от първичната връзка със своя народ, която описва Тацит. За разлика от късноримския император, описан от Юстиниан като единствения legis lator(23), за средновековния германски крал никога не се е смятало, че има независима, произволна власт да създава нови закони. Наистина самото понятие за закон се е възприемало първоначално като обичай на нацията от незапомнени времена, твърде отдавнашен, за да бъде «направен» от който и да е крал, определящ условията, при които бил поставен кралят, «пейзажа», в който се движел. Очевидно този или онзи случай създавали нужда за промяна или добавка към съществуващите закони. Но каквато и да е промяна във всички германски кралства се е смятала възможна само със съгласието на други, освен краля: като правило нещо като съвет, съставен от най-видните мъже на нацията, чието одобрение е бивало подкрепено от всеобщо признание. Един ранен пример за законодателство според германските разбирания представляват законите на ломбардския крал Ротар (636–652 г.), които подчертано се обявява, че са били потвърдени по начин, традиционен за ломбардите — удряне на копия върху щитове, с което воините демонстрират всеобщо съгласие(24). Теорията за необходимостта на това съгласие се появява в трудовете на архиепископ Хинкмар от Реймс от IX век, съветник на император Карл Плешиви, който говори за законите, обявени от предшествениците на императора «с общото одобрение на верните поданици»(25). Естествено това не може да означава, че е било взето мнението на целия народ, но сигурно една значителна и влиятелна част от него е трябвало да бъде приобщена към процеса на създаване на законите. Така едно описание на capitula, обвявена като допълнение към законите на Карл Велики от 803 г., показва, че те са били четени пред всички scabinei (тук това може съвсем приблизително да бъде предадено като «съдии») в Париж и след като се съгласили да се подчиняват на тези capitula, те ги подписали, заедно с епископите, абатите и графовете, които присъствали(26). Има и други писмени примери от IX век, преди Edictum Pistense от 864 г. да обобщи съвременната концепция за законотворчеството като процес, включващ както установяване от страна на краля, така и общо съгласие («quoniam lex consensu populi et constitutione regis fit»)(27), концепция като цяло в противоречие с теорията на абсолютисткия късноимперски Рим. Във всеки случай правото като такова за ранносредновековния манталитет в същността си представлява по-скоро нещо традиционно и обичайно, отколкото нещо търпящо постоянна законодателна иновация. Описанието на законите, създадени за чисто новото кралство, което основали кръстоносците в Йерусалим, завладян през 1099 г., дори и самото описание да не е вярно, е от значение за отразяването на тогавашните стандарти: кръстоносците събрали своя кодекс от обичаите на различните нации, представени в техните редици, променяйки всеки от тях само дотолкова, доколкото било необходимо да го приведат в хармония с останалите(28). «Целият разказ — пише Карлайл — илюстрира много ярко факта, че средновековната концепция за правото била доминирана от обичая, защото дори когато юристите мислели, че кръстоносците трябва да създават законодателство за едно ново политическо общество, те всъщност го замислили, като... събирали съществуващи обичаи»(29).

Естественото право в Ранното средновековие

Както се видя, гръко-римската традиция включвала концепцията за естественото право, достъпно за човека чрез неговия разум. Каноническият израз на тази идея бил даден от Цицерон на езика на философията на стоиците в неговия труд «За държавата». След като Западната римска империя била унищожена от германските народи, интелектуалният свят бил доминиран от християнската църква, която трябвало до изгради свое собствено философско въоръжение, основано на учението на Христос и неговите апостоли. Християнският свят бил в състояние да чувства емоционален афинитет към много стоически доктрини поради тяхното високоморално съдържание. И християнската философия, изградена тогава, представлява в няколко отношения сливане между нейните собствени фундаментални положения и адаптирани учения на стоиците. Никъде другаде резултатът за бъдещата цивилизация не бил така важен, както в областта на естественото право.

Но тук съществувал проблем, породен от твърде различните форми, в които идеята за Бога се представяла за юдейско-християнското и гръко-римското общество. Богът, за който Цицерон споменава в «За държавата», е една изцяло абстрактна сила, отделна от многобройните местни и клонови (ако може да се употреби така думата) божества, чието боготворене растяло и намалявало последователно в древния езически свят: елемент, причина, източник, за който не съществувала никаква систематизирана теология, но който имал смисъл в контекста на мислите на Цицерон. Богът на евреите, от друга страна, който е продължен в християнския свят в насоките, които му дава християнската теология, е един силно персонализиран Бог със свое име, история, Син. Съответно когато стоиците говорели за един по-висш закон, произхождащ от Бог, те имали предвид нещо много по-малко графично и задължаващо, отколкото представата на евреите и християните за Бога, който раздава фундаменталното право под формата на заповеди, физически предавани на водача на избрания народ. Този контраст имал важно значение за теорията на естественото право, защото той повдигал въпроса за първичността между природата и висшата класа. Дали Бог е заповядал така на Мойсей, защото природният ред вече изцяло е съдържал правилата, които Декалогът изразявал? Ако е така, необходим ли е Декалогът? Обратно, ако това, което се възприема като природен закон, е било само продукт на Божията воля, остава възможността Бог да промени правилата си: случай, в който природата не може да бъде разглеждана като безпогрешно, постоянно правило за поведение.

Тези проблеми били очевидни за св. Амвросий и св. Августин. Но повечето от ранните отци не си давали труда да отидат така далеч в теорията. За тях идентифицирането на естественото право в неговата стоическа форма с Божия закон било достатъчно и това идентифициране било изключително улеснено за тях от един пасаж с решаващо значение в писмото на св. Павел до римляните, в което в една графична фраза той писал, че неевреите, макар и без закона (на Мойсей), все пак показват, «че делото на закона е написано в техните сърца»(30). Тази представа не може да се намери във философията на стоиците, но нейната концептуална близост (приемана като несъзнателна) с доктрината на стоиците за рационално възприеманото естествено право била толкова впечатляваща, че дала на писмото лесен достъп до християнското учение. Иреней (ок. 130–200 г.) писал, че източникът на естественото право е природата, творението на Бога, и че Десетте Божи заповеди са, така да се каже, само обобщение и напомняне за естествените предписания, които са съществували дори и преди Мойсей да ги получи(31). Ориген (ок. 185–ок. 254 г.) също наричал закона на природата закон на Бога, записан в сърцето на хората, където той се проявява като сила на разума(32).

Най-важният аспект на естественото право бил, разбира се, неговата теоретична връзка с позитивното човешко право и Ориген твърдял, че законите на държавата, ако противоречат на естественото право, са невалидни(33). Лактанций, около 300 г., цитирал с възхвала «почти божествените» думи на Цицерон, в които прозира същата мисъл от гледна точка на християнина(34). Св. Августин (354–430 г.) — макар че по-късно поставя волята на Бога на централно място — наричал вечния закон, описван от Цицерон, основател на естественото право, реда, с който човешкото право трябва да се съобразява(35). Св. Исидор Севилски (умрял 636 г.) също учел, че земният закон трябва да бъде в съответствие със закона на Бога. Много преди систематизирането на естественото право, осъществено от св. Тома Аквински през XIII век, в християнското учение имало твърда традиция за норма, по-висока от тази на земния закон, спрямо която последният трябва да бъде измерван и която може да покаже, че той е невалиден. Естествено, в реалната практика на германските кралства били запазени гледните точки такива, каквито били в Рим на Цицерон — чиста теория без конкретно въздействие. Във всеки случай раннохристиянската църква била в действителност този проводник, чрез който древната идея за естественото право преминала от класическа Гърция и Рим до Разцвета на Средновековието и в крайна сметка в съвременната научна среда на «висшето право» и «основните права», които може да бъдат налагани посредством процеси на съдебен преглед дори срещу позитивните закони на едно суверенно законодателство.

Теорията за равенството на хората и нейните последици

Както видяхме, макар древното езическо общество да е признавало теоретично равенството на всички хора, то било силно затруднено да приспособи универсалната институция на робството към това признание. Аристотел избягвал тази трудност с твърдението, че някои хора са подходящи за роби по природа, а римските юристи — като приписвали робството на ius gentium, общия инстинкт на човечеството, според който животът на пленения враг се смятал като нещо конфискувано и вследствие на това всякакви условия, при които му било разрешено от победителя да живее, били приемани за законни. По време на ранната Римска империя правото започнало да се намесва все повече и повече в интерес на хуманното третиране на робите, като в правните текстове се появяват сксплицитни изказвания по отношение на естественото равенство на хората(36). Може би тази либерална насока в доктрината се дължала на това, че гърците, а след това и римляните за пръв път установили способността на народите, смятани по-рано просто за варвари, да възприемат цивилизованите стандарти на елинистичните царства и на Римската империя. Във всеки случай отношението на раннохристиянското учение към този въпрос, което било подобно, не може да е изглеждало чуждо в римското общество, макар че произходът на християнската доктрина бил специфичен за самото християнство.

Равенството на хората в очите на християните произтичало не от рационалните съображения за света, а от връзката на човечеството с Христос, неговия Спасител. Св. Павел веднъж писал на галатяните — келтите от Мала Азия, за всички, които са покръстени, залагайки на личността на Христос и бидейки едно цяло с него: «няма вече иудеин, ни елин, няма раб, ни свободник; няма мъжки пол, ни женски»(37). Отците на църквата се придържали плътно към този принцип, който бил важен фактор при набирането на привърженици от църквата в началото, тъй като най-незначителните хора, включително робите, били ценени наравно със стоящите социално по-високо от тях. Може би затова първоначално робите значително надхвърляли по брой останалите(38). Език, подобен на този на св. Павел, се среща у св. Григорий Богослов (ок. 329–390 г.) и у неговия съвременник св. Григорий Нисийски, който придал на мисълта на св. Павел по-категоричен израз, твърдейки, че след като всички хора са направени по образа на Бога, всички трябва да бъдат равни, защото «на кого не достига разумът, та да не може да види, че нещата, които са направени по подобие на едно и също нещо, си приличат във всичко?». Това за него означавало също и равенство на мъжа и жената. Св. Григорий Велики (ок. 540–604 г.) също наблягал на това, че по природа всички хора са равни, макар че по Божията воля някои са подчинени на други. В същия лагер са и автори от франкското кралство на Карл Велики: Йонас от Орлеан (който цитира Григорий Велики), Агобард от Лион (779–840), Рабан Мавър (776–856 г.), Хинкмар от Реймс (ок. 806–882 г.). Универсалното теоретично приемане на равенството на хората обаче ангажирало църквата с практическите проблеми, произтичащи от приложението на тази теория.

Робството

Робството било най-очевидното нещо, по което практиката в света се различавала от християнското учение, или поне така ни се струва. Но ранните християни, макар и да проявявали милосърдие и мекота по начин, който впечатлявал езическото общество, не практикували и дори не се застъпвали за масовото освобождаване от робство. Наистина св. Павел, същият авторитет, който учел на човешко равенство, също така изисквал от робите подчинение към техните господари(40). Докато църквата третирала освобождаването на робите като добродетелен акт и това било символизирано от факта, че християнските освобождавания на роби били извършвани общо в присъствието на вярващите (in ecclesia), не било позор да се притежават роби, като самите християнски епископи можели да притежават слуги в положението на роби(41). Всъщност църковните отци развили една вторична теория като уговорка към тази за естественото равенство на хората, за да обяснят и оправдаят институцията «робство». Според неизвестния коментатор на св. Павел, наречен само Амброзиастър, робството било последица от греховността на човека(42). Тази тема се повтаря в многобройни вариации от много от другите отци, включително св. Августин. Въобще не се поставя въпросът за възраждане на идеята на Аристотел, че някои хора са естествено по-нисши от другите (макар че нещо подобно се появява при Рабан Мавър в началото на IX век). Общият възглед на отците е, че същностното равенство на хората е свързано с идеалната епоха преди развращаването на човешката природа от греха и че условията на човешкото общество, корумпирано по този начин, са тези, които са създали необходимостта от робство за някои хора(43). Това не трябвало да се разбира като вменяване в греховност на всеки с робски статус. Напротив, в конкретен случай робът би могъл да бъде по-добър човек от господаря си. Но по изложения начин трябвало да се разбира цялостната институция на робството, а въздействието върху хората трябвало да бъде смекчено от милосърдието, което църквата изисквала от господарите(44). Като изключение през Ранното средновековие изпъква една фигура, макар и малка, която се отклонява от общото желание да се примири робството с теорията за всеобщото равенство на хората. През IX век абат Смарагд, живял близо да Вердюн(45), настоява кралят да забрани използването на роби в своите владения и увещава християните да освободят робите си. Той всъщност не проповядва премахването на робството като институция, но го представя като толкова несъвместимо с християнството, че кралят би почел Бога, ако сложи край на поробването(46).

Собственост

Зараждането на християнството не е свързано с някаква специална теория на собствеността, нито пък връзката между равенството, прокламирано от св. Павел, и неравното разпределение на земните блага била така очевидна, както равенството на хората и институцията на робството. Посланието на Христос показвало безразличие към собствеността като институция, макар и той постоянно да проповядвал милосърдието като добродетел и глупостта на стремежа към материални придобивки. Първите църковни отци отбягват теорията за собствеността, но ясно определят споделянето на богатството като морално по-желателно от натрупването само за себе си(47). Подобна мисъл прониква и в раннохристиянския възглед, че не богатството е това, което има значение, а това как човек го използва. Отците учили на щедрост и братско разделяне с другите, но определено не и на догматичен комунизъм.

В същото време не може да се каже, че християнското учение от Ранното средновековие признавало индивидуалната частна собственост като естествено право. Църквата просто приемала съществуването на частна собственост като временно условие на реалния живот, също както робството, и съсредоточила своята доктрина върху правилното й използване. Доколкото са се изказвали мнения за произхода и легитимността на институцията, те били в смисъл, че по време на примитивното състояние на света всичко в него било обща собственост на човечеството и само благодарение на действието на човешкото право — човешко право, което отците не порицават — отделните хора придобили право на собственост върху части от земните блага. Частната собственост, казвал св. Амвросий, не е според природата, защото природата е изляла своето изобилие за всички хора, но времето и обичая (usurpatio) създали частни права(48). Подобна гледна точка се открива при св. Григорий Велики(49). Учението на тези първи отци може да бъде обобщено по следния начин: частната собственост не е изначална, естествена институция, защото в началото на всички неща тя принадлежи общо на хората. Но човешкото право и дейност позволили на частната собственост да възникне. Това не е лошо само по себе си, но нейната легитимност в индивидуалния случай трябва да зависи от това как човекът я използва. Към тези постановки св. Августин добавил един много важен извод. Ако частната собственост е творение на човешкото право, тя също може и да бъде премахната от човешкото право. Основавайки се върху човешкото право, може да се каже: това е моята вила, това е моята къща, това е моят роб. Според човешкото право, тоест императорското право... Но отнемете правото на императорите и кой тогава ще може да каже: тази вила е моята и т. н.?(50) Вярно е, че този пасаж идва от един полемичен трактат, писан със специална цел, но независимо от това показва една пълна отдалеченост от постановката за естественото право на частна собственост. (Донатистите, срещу които е насочен трактатът, изглежда, се доближавали към една обща теория за индивидуалните придобивки с аргумента, че техният труд за натрупване на собственост им дава основно право върху нея. Както посочва Карлайл, това е предвиждане на теорията, върху която 1300 години по-късно Джон Лок обосновал правото на частна собственост)(51).

Тук може да се спомене, че макар християнското учение от Ранното средновековие да не е било комунистическо и не изключвало частната собственост, за средствата, които обикновено били използвани за придобиване на собственост, често се говорело с пренебрежение, във всеки случай за тези средства които би могло да се нарекат комерсиални, като отците били склонни да третират търговията като морално низка в сравнение със земеделието и занаятите. Тяхната особена непримиримост била запазена за лихварството. Греховността да се дават пари назаем с лихва останала важна тема за християнството през Средните векове. Освен лихваря и други користолюбиви фигури привличали възмущение: търговският посредник, спекулантът и монополистът. Без съмнение всички те са разглеждани като типични примери за неправилно използване на богатството (в което само по себе си няма нищо лошо) — неправилно затова, защото се извлича полза от затрудненията или относителната икономическа слабост на другите.

Политическо подчинение

Неравенството, проявяващо се в политическото подчинение и принудата, която упражняват управниците, било само една страна на проблема за държавата. Както се видя, първите отци разбирали държавата като последица от греха, който създавал необходимост от закон за защита на слабите и наказване на лошите. Църковните отци от по-късно време се придържат към същата теория. Св. Григорий Велики писал, че природата е родила всички хора равни, но поради различния им принос една «скрита воля» е поставила някои под властта на други. Доколкото някои хора се държат като животни, те трябва да бъдат подчинени чрез страх, какъвто животните разбират(52). (Макар че той мислел също така, че дори злото и грехът да липсваха изцяло, някаква форма на йерархия и подчиненост би могла нормално да съществува, след като дори и ангелите, макар и безгрешни, се делят на по-висши и по-низши чинове)(53). По подобен начин писал за управлението на хората и св. Исидор Севилски. «Кралете и принцовете — писал той — се избират от народите така, че чрез страх да въздържат поданиците си от зло и да ги ограничават чрез законите в рамките на един добър живот. Ако всички хора бяха освободени от страха, кой би могъл тогава да ги въздържа от злото?»(54)

Справедливост

Твърде малко са ранносредновековните текстове, които продължават или съответстват на традицията на гръцките и римските теории за справедливостта като стандарт, способен да коригира сковаността на закона. Но в трудовете на Хинкмар от Реймс има един пасаж, който сигурно несъзнателно принадлежи на тази традиция. Този архиепископ, съветник на император Карл Плешиви, горещо подкрепял (както се видя) подчинението на краля на законите. Но към края на същия труд Хинкмар признава на краля властта да се издига над или по-скоро да «свива» (comprimere) позитивния закон (lex saeculi) с цел да приложи по-висшата справедливост «на Бога» посредством отсъждане, основано върху по-общата безпристрастност или справедливост (iudicium aequitatis)(55). Тази iudicim aequitatis, пише Фасо, била «средството, което юридическата съвест на онова време прилагала спрямо вечната дисхармония между стриктния закон и истинската справедливост»(56).

Теория на правото на народите

Римското общество признава някои правила или имало някои разбирания, които днес биха били поставени в категорията на международното право: договори с други народи били сключвани от времето на Ранната римска република, като се очаквало да бъдат спазвани. Неприкосновеността на пратениците била всеобщо признавана. Но в римската юридическа или научна литература не може да се намери нищо подобно на теория на международното право. С разпространението на християнската църква обаче в писанията на двама от най-видните отци на църквата могат да се различат наченките на такава теория.

Св. Августин наблюдавал световната държава на римляните по времето, когато тя се разпадала около него под натиска на варварите, също толкова опасни, както писал той. Тя била създадена само чрез кървави войни и била разтърсвана постоянно от граждански конфликти. Но «ако положението на човечеството бе по-щастливо, всички царства щяха да бъдат малки, радвайки се на хармония в съжителството със съседите, и така в света щеше да има различни владения, точно както в един град гражданите са разпределени по различни домове»(57). Въпреки че мисълта не е напълно експлицитна, паралелът със семействата, които живеят при правния ред на единединствен град (държава), подсказва концепцията за един по-висш правен ред, обхващащ и по-голям брой такива държави. В рамките на един такъв ред воденето на война е оправдано (bellum iustum) само когато противникът е извършил нещо нередно и трябва да бъде принуден да спазва закона. Справедливата война следователно по същността си е насочена към установяване на мира(58).

Св. Исидор Севилски не повтаря формулата на св. Августин, но след като дава примери за принципите на естественото право (както видяхме), такива, които човешкият инстинкт подсказва навсякъде, той изброява в отделна категория елементи на ius gentium по начин, който напълно се отклонява от класическото римско значение на фразата. Под ius gentium римляните разбирали институциите на гражданското право, за които те предполагали, че са уважавани от всички народи по естествен път. (Някои от тях фигурират в списъка на елементи от естественото право на св. Исидор, като например възстановяването на нещата, които са депозирани или дадени назаем.) От друга страна, ius gentium на св. Исидор се състои от серия въпроси, които са всъщност повече или по-малко разпръснати тухли, от които ренесансовото общество и в крайна сметка Гроций изграждат съвременното международно право: получаването на собственост върху земята за заселване (sedium occupatio), правата, възникващи от построяването на здания и крепости (aedificatio, munitio), войните и правилата за държането на военнопленниците и тяхното връщане към предишния статус след освобождаването им (bella, captivitates, servitutes, postliminia), мирни договори и прекратяване на огъня (foedera pacis, indutiae), неприкосновеността на пратениците (legatorum non violandorum religio) и забраната на бракове с чужденци (соппиbiа inter alienigenas prohibita)(59).

Скоро след епохата на св. Исидор започнали бавно да възникват политически и икономически условия, които тепърва щели да изискват международно право. През VIII век международната търговия, която била практически прекъсната с падането на Западната империя, започнала да се възстановява, при което се появили и първите зачатъци на морско право. А през IX век, след падането на империята на Карл Велики, главните народи на Западна Европа започнали да се отделят и да прерастват в независими държави.

Теория на наказателното право и наказанието

Ранносредновековното общество не представя никаква литература, посветена специално на целта, обосновката или степента на наказанието за криминални престъпления. Макар че след като управлението на хората се оправдава от църковните отци главно поради необходимостта от потискане на злосторниците и защита на жертвите им, легитимността на криминалните санкции като цяло се приема ясно за даденост. Св. Августин осъжда нещастията и несъвършенствата на държавата, например жестокостите и абсурдността на прилагането на изтезания (което все пак той не заклеймява категорично), както и присъщата слабост на всяка система, в която едно човешко същество е в положение да съди друго:

«Колко дълбок и неясен въпрос е да се определи степента на наказанието по такъв начин, че да се предпази човекът, който го получава, не само от това да не остане ненаказан, но също и от това да претърпи вреда! Освен това не зная дали е по-голям броят на тези, които са били вкарани в правия път, или обратното, когато биват заплашвани от наказание в ръцете на хора, предизвикващи страх. Какъв е тогава пътят на дълга, след като виждаме колко често се случва така, че когато наказваш някого, той се проваля, а ако го оставиш ненаказан, някой друг бива унищожен»(60).

Неговото затруднение по отношение на определяне степента на наказанието, неговите съмнения относно резултата, дори грижата му за поправянето на престъпника са тези семена, от които в крайна сметка би възникнала теорията по такива въпроси, но те самите не представляват теория. Това, в което е най-убеден, е тъжната необходимост от наказателни мерки в такъв покварен свят:

«Разбира се, не е без предназначение това, че ние имаме институцията на кралската власт, смъртната присъда, с която разполага съдията, куките с шипове на палача, оръжията на войника, правото на управника да наказва, дори суровостта на добрия баща... Докато тези неща предизвикват страх, злите се държат в подчинение, а добрите живеят по-спокойно всред злите»(61).

В по-ранните фази на Римската империя (независимо от философската теория за наказанието на Сенека и Авъл Гелий) действащото наказателно право имало прост характер на възмездие — престъпникът се наказвал според вида на неговото престъпление, а на съдилищата се оставяла известна свобода по отношение на избора на наказанието. Понякога поради необходимост, налагана от определено място или време, наказанието можело да бъде специално засилено или придружено с необичайна публичност, като exemplum, за назидание на другите. Но фактът, че юристите дават специални основания за такива случаи, показва, че още не е било установено някакво общо признание за назиданието като главно предназначение на наказанието. Но след около 300 г. — т. е. след като «принципатът» бил заменен от по-милитаристичния и тоталитарен «доминат» — наказателното право започнало да придобива все повече сплашващ характер, отразявайки нуждата да се спрат нарастващите беззакония и хаос, които придружавали упадъка на империята. Под натиска на тази необходимост отношението, изразено в думите на св. Августин, станало общовъзприето, а принципът на наказанието да отговаря на субективните и обективните условия на нарушителя и неговото престъпление по обясними причини не станал популярен.

Все пак църквата имала известно влияние за смекчаване на строгостта на наказателното право. В нейните очи престъпникът бил, първо, виновен в степен, свързана с всички обстоятелства, включително субективните — модифицирайки по този начин често сплашващия аспект на правото — и, второ, той се нуждаел от покаяние и поправяне като грешник, което водело до намаляване на случаите на смъртно наказание, след като то правело невъзможно поправянето. Така че още с възникването й в църквата се проявявали две нейни съществени цивилизоващи влияния, които благоприятствали рационалистичната теория на наказателното право на далечното бъдеще.

Приблизително подобна картина може да бъде проследена в германските кралства. Всред вестготите от Испания и Южна Франция се запазила късноримската жестокост, имаща възпиращи функции. Всред франките и англосаксонците най-важна била функцията на наказанието за опазване на обществения ред, макар че при двата народа от престъпника се искало също да удовлетвори чувството за възмездие на жертвата или нейното семейство и враждите, които възниквали в резултат на този принцип, самите те източник на по-нататъшни безредици и кръвопролития, били потушавани с труд от властта. Всред ломбардите от Италия субективните обстоятелства около престъплението не били от значение. Съществени били обективната вреда и нуждата да се предотврати повтарянето на престъплението от други. Но както всред ломбардите, така и всред англосаксонците омекотяващото влияние на църквата, ориентирано към покаяние и поправяне, създало предпоставки за оценяване на всички обстоятелства при престъплението и за по-малко жестоко и крайно изкупление за него.

Разцвет на средновековието (1100–1350 г.)

До 1100 г. епохата на германската миграция, разбирана в най-широкия смисъл и включваща нашествията на викингите и норманите много след падането на Западната римска империя, повече или по-малко приключила. Вълните на тези завоевания достигнали почти до най-отдалечените кътчета на континента. Първият кръстоносен поход приключил с основаването на Франкското кралство в Палестина (1099 г.). Малко по-рано Викингската империя в Русия с център Киев достигнала най-широките си граници. Норманите завладели Англия, а на другия край на Европа — Южна Италия и Сицилия. Предстояло само тяхното установяване в Ирландия (1169 г.) и краткотрайното завоюване на Константинопол и «Романия» (1204 г.)(1) от франките. Очертавало се нещо като европейска стабилност, във всеки случай в сравнение с «тъмната епоха». Нападенията на неевропейските народи били удържани и отблъснати: арабите, които някога проникнали дълбоко във Франция, първо били ограничени на юг от Пиренеите и сега постепенно били отблъсквани към Южна Испания, след като християнските принцове от Северна Испания, наследници на вестготите, започнали Reconquista на полуострова; маджарите от Централна Азия, победени в Южна Германия от германския император Отон I през 955 г., се установили на територията, която днес е Унгария. На изток Византийската империя противостояла на ислямските турци и все още служела като буфер срещу тяхната експанзия в Европа.

От X век нататък в резултат донякъде на по-спокойните времена населението и икономиката на Европа започнали да се развиват. Статистическа основа за дори приблизително заключение от такъв характер липсва. Например Думсдей Бук (Книгата на Съдния ден), която била съставена скоро след завладяването на Англия от норманите, отразява едно изследване на стойността и собствеността на земите в кралството, което предполага някои много приблизителни изчисления. Тя е уникална: нищо подобно от онова време не може да бъде намерено другаде. Но други свидетелства донякъде допълват тази празнота: непрекъснатият натиск на германските заселници все по на изток от Елба, която преди това е била границата, отделяща ги от славяните; широко разпространеното изсичане и разчистване на горите и пресушаване на блатата из цяла Централна Европа, за да се освободи земя за култивиране; подобряването на селскостопанските методи и увеличаването на добивите от единица площ — всичко това отразява необходимостта да се хранят повече гърла и поради това говори за нарастване на населението. Излишното население, също и в смисъл на повече работна ръка от необходимата, може вероятно да обясни и безразборното масово изселване от Европа на голям брой бедстващи хора в първата фаза на първия кръстоносен поход. То вероятно обяснява и голямото разрастване на новите монашески ордени, които изниквали навсякъде през Разцвета на Средновековието — макар че всред самите монашески ордени цистерцианците (основан в 1098 г.) били най-прогресивната група в Европа по отношение на усвояването на пустеещи земи и подобряването на земеделието и помощните му стопанства.

Търговията и с нея общуването между народи от различни култури (макар че то било улеснено също и от кръстоносните походи) се разраснали в тази епоха в същата степен, както и населението. Разпространението на търговията е свързано най-силно със северноиталианските градове-държави. Морските републики, по-специално Венеция, Генуа и Пиза, си съперничели за контрола над търговията с Изтока, установявайки търговски постове и колонии по Източното Средиземноморие и Черно море. Също от голяма важност било откриването на нови сухоземни пътища от Северна до Южна Европа през Алпите. През XIII век били построени много нови пътища през проходите в централния район от Швейцария и Бавария до Ломбардия, понякога за да се избегнат таксите, налагани от местните власти за ползване на по-известните пътища. През същата епоха се зародила голямата германска търговска империя в северните морета, официално оформена през XIII век в така наречената Ханза. В края на XII век се развила бързо една парична икономика, за което говори например осемкратното увеличаване на монетните дворове в Германия.

Не съществува по-характерна черта на Разцвета на Средновековието от организацията, наречена гилдия, формирана от хора, упражняващи един и същ занаят или търговия, отчасти заради общите интереси, отчасти поради благотворителни цели и обща религиозна принадлежност и отчасти за чисто социални нужди. Като израз на желанието на средновековния човек да се почувства организиран в корпоративна рамка, тя също така изиграла историческа роля за еволюцията на европейската политическа мисъл, тъй като тези гилдии били самоуправляващи се, с ръководство, избрано от членовете, и по този начин били въплъщение, на равнището на обикновения човек, на «асцендентната» теория за управлението. Те представлявали познатата действаща основа, върху която щели да спечелят подкрепа новите теории от XIII и XIV век.

Подсказаната по-горе идея, че бързото нарастване на населението може да е предизвикало нарастването на броя на манастирите и монасите, не би могла единствено да обясни това явление, защото не би взела предвид възстановяването на религиозните чувства и реформирането по отношение на дисциплината, свързвани преди всичко с времето на папа Григорий VII (1073–1085 г.) и св. Бернар от Клерво (1090–1153 г.). Григорий бил този, който при така наречения конфликт за инвеститурата — свързан с претенциите на кралете да назначават епископите и обратно, с претенциите на папата да детронира кралете — успял да освободи църквата от светския контрол, под който съществувала от времето на Късната римска империя, и да затвърди реформите в организацията на църквата, съпротивата срещу която, главно от Германия, предизвикала започването на този конфликт. Св. Бернар, абат на Цистерцианското абатство в Клерво, бил най-влиятелната фигура на западното монашество и неуморим агитатор на християнската ортодоксалност(2). Тяхната епоха била на експлозивна сила на вярата и на практическата дейност, символизирана от идеята за кръстоносния поход и, във форма все още видима от големите готически(3) катедрали от XII и XIII век. Първостепенната важност на християнската вяра за всякакъв индивидуален и обществен живот, нейната универсалност из цяла Латинска Европа, самоувереността, с която възникващите понякога ереси били конфронтирани и унищожавани, усърдието в молитвите, значителното място, което заемали в живота допълнителните неща за вярата като например поклонничеството и реликвите, пищността на църковните ритуали и монументи — всичко това създавало напрегната атмосфера, всред която живеел човекът от Разцвета на Средновековието и също така допринесло за реакцията, която довела до завършека на Средните векове и началото на съвременния свят.

Едновременно с бързото нарастване на населението и търговията започнала да възниква една европейска градска цивилизация, притежаваща сила, непозната до падането на Западната империя. Наистина около 1100 г. съществували две области — Фландрия и Северна Италия, в които процъфтявали градове, големи за стандартите на времето. Във Фландрия те били свързани с текстилното производство (вълната била внасяна главно от Източна Англия, което стимулирало развитието и), а в Ломбардия и Тоскана — с външната търговия. Но Италия била специален случай, защото тук римската градска традиция не била замирала. Тя се поддържала през този период от силното Ломбардско кралство на север, папството в Рим и Средна Италия, гърците, мюсюлманите, а накрая и от нормандски кралства на юг. «През време на мрачните и бедствени векове, които последвали падането на Римската империя — писал Макиавели с блестящо въображение — Италия запазила в далеч по-голяма степен от всяка друга част на Западна Европа следите на древната цивилизация. Нощта, която се спуснала над нея, била нощта на арктическото лято. Зората започнала да се появява отново, преди последното отражение на предшестващия залез да е избледняло от хоризонта. Това било времето на френските Меровинги и на саксонската хептархия, когато изглеждало, че невежеството и жестокостта са се проявили с пълна сила»(4). Но дори и тогава неаполитанските провинции, признавайки властта на Източната империя, запазили нещо от източното знание и финес. Рим, защитен от свещения характер на неговите понтифици, се радвал поне на относителна сигурност и спокойствие. Дори в тези райони, където жизнерадостните ломбардци изградили своята монархия, съществували несравнимо повече богатство, информация, физически удобства и обществен ред, отколкото можело да се намери в Галия, Британия или Германия(5). Поради това сега в Италия започнала да се възражда една развита градска цивилизация, която била славата на гръко-римския свят. Тези градове не само станали скоро средата, в която се осъществило съживяването на европейския ум, което ние наричаме «рeнeсанс», но и дали на Европа незаменими уроци по бизнес и оттам по развитие на икономиката. Банково дело, счетоводство, застраховка, ценни книжа, всички видове търговски и финансови методи водят началото си от Северна Италия от този период. Те също са свързани отчасти с еврейското население през Средновековието. Евреите, на които по принцип било забранено да притежават земя и по този начин да се включат в базовата икономика, били тласкани към търговия и финанси (а после презирани за това от християнските си съседи, чийто фанатизъм ги бил обрекъл на това) и тук те изпълнили една жизненоважна роля, преди всичко за развитието на кредитното дело. То било забранено за християните, понеже включвало събирането на лихви под някаква форма, но постепенно с осъзнаването на неговата полезност църквата станала по-отстъпчива и разрешила и на християните да участват в операции, имащи решаващо значение за икономическия растеж.

В началото на периода Италия и Фландрия имали най-урбанизираното общество, но към тях бързо се присъединили други райони: Южна Германия, Източна Англия, Северна и части от Южна Франция, Североизточна Испания. Понякога, както е случаят с Южна Германия (където играели роля търговските пътища по Рейн и Дунав и алпийските проходи), икономическото развитие, причина за разрастване на градовете, се обуславя и от естествените фактори. По-често това има връзка с едно политическо явление, а именно възникването на силни в сравнение с по-ранните времена централизирани монархии. Те положително имат връзка с разрастването на Лондон, Париж и Палермо, които в XII век били вече много по-големи от останалите градове в своите кралства (и може би също най-големи в Европа). Водейки тенденцията към национални държави, най-ранните признаци за които сега се появяват, тези монархии започнали да установяват постоянни «столични» градове. Това не били вече уязвимите кралства от Ранното средновековие, в които кралят, често несигурен на трона си и опасявайки се от твърде силни местни принцове, е трябвало постоянно да обикаля своите територии, ако е държал да поддържа един минимум от ред и подчинeниe. Сега, макар че дори и най-силните крале поддържали толкова малки администрации, че те едва ли биха стигнали броя на една-единствена секция на съвременен отдел, поддържането на постоянен съд с неговия съдебен апарат, на военно командване, хазна, церемониален ритуал, покровителстването на изкуствата и науките, развлеченията и приемането на гости, религиозните обреди изисквали една тълпа от допълнителни слуги и хора на издръжка на двореца, както и работа за хора, занимаващи се с различни изкуства и занаяти по начин, който днес би бил наречен «спин-оф»(I) ефект. Подобни обстоятелства вероятно обясняват голямата разлика в размера между трите споменати столици и другите градове в тези кралства.

Една по-голяма изтънченост на тези векове, дължаща се отчасти на религиозното усърдие и по-специално на култа към Дева Мария, отчасти на по-спокойните условия, отчасти на нормите за честта, свързани с феодалните отношения и рицарството, обяснявала общото омекотяване на нравите, което дори ужасите на войната и преследването на еретиците и евреите не можели да скрият. Рицарският идеал, изразител на най-възвишените и жертвоготовни форми на любов, стиловете в музиката и поезията, предназначени да възпяват изтънчени и благородни емоции — всички те процъфтявали. Самата дума «романс» принадлежи на този период; тогава той приел формата на възпяване на епизоди от миналото, било от смътния спомен за гръко-римския свят, било от готската и франкската епоха, наситено със силни етични и религиозни емоции. Най-известната епическа поема от онова време, «Песента на Роланд», която била събрана през XII век, разказва с романтичен акцент за една военна трагедия от VIII век — все още варварското време на Карл Велики.

Накрая, по-добре организираните и силни правителства от XII век и една църква — по-дисциплинирана и самоуверена, имат близка връзка с раждането на европейския университет. Светска и църковна администрация, които били по-амбициозни и ефикасни, отколкото познавала «тъмната епоха», започнали да търсят персонал, способен да поддържа акуратни архиви, да издава грамоти, пълномощия и разрешения, да осигурява и обслужва съдопроизводството, да предава кореспонденция, или общо казано, да организира и представя материали на разбираем и убедителен латински(6). Тази способност зависела не просто от обикновената грамотност, но също и от разбиране на граматика, логика и реторика. Това били знания, които, слабо поддържани от края на Западната римска империя в елементарните училища към епископските епархии и манастири, сега формирали основата за по-големи интелектуални аспирации, както и за по-големи правителствени нужди и за възстановяване на юридическото обучение. Полемиките от конфликта за инвеститурата се проявили чрез огромен поток от памфлети от страна на лагерите на папата и императора. И двете страни се нуждаели от хора, способни да представляват и опровергават аргументи чрез логиката и авторитетите, били те библейски, или в трудовете на църковните отци. В същия момент философията получила нов подтик от преоткриването на Западна Европа — чрез ислямската и еврейската цивилизация в Сицилия и Испания — на трудовете на Аристотел, който сега добил такъв огромен престиж, че започнали да го наричат (например Тома Аквински) просто «Философа», като че ли други не съществували. Поради необходимостта да се защитава християнската ортодоксия, по възможност с помощта на философията, теолозите бързо я присвоили. От съюза на тези две дисциплини възникнало изучаването на връзката на човека с Бога, неговото място в мирозданието и смисъла и целта на двете под формата на така наречената схоластична философия, която имала своя класически период през XIII и XIV век, а неин класически изразител бил св. Тома Аквински (1226–1274 г.). От този комплекс от потребности (правителствени, политически, религиозни) възникнали висшите училища на Европа: първоначално през XII век спонтанно и неформално, както в Болоня, Париж и Оксфорд, после съзнателно основани от принцовете. Тяхното създаване последвало бързо из цяла Европа от Падуа (1222 г.) и Неапол (1224 г.) до Краков (1364 г.), и от Саламанка (1230 г.) до Прага (1348 г.) и Хайделберг (1386 г.).

Новата правна наука

Най-важното училище по теология и философия било в Париж, а негов най-виден представител — трагичният Пиер Абелар, но най-значителното училище в историята на правото и може би най-старото от всички тях е това в Болоня, разположена в папската територия в северната част на Средна Италия(7). Вероятно то е било преди това училище към епископията и също така може да е имало някаква връзка с подобно училище в близката Равена. Това, което знаем със сигурност, е само, че в Болоня около 1100 г. се появява един учител, наречен Ирнерий (смятано за латинизирана форма на германското име Вернер), и предметът, който той излага, не е граматика или логика, а право. Наистина е имало някои малко известни училища по право в Северна Италия дори и по-рано, в които се преподавали правилата на ломбардските (т. е. местните германски) закони, може би с известен примес от остатъци от римско право, оцеляло в зачатъчна форма (т. нар. «вулгарна»(8) означава опростено право, използвано през V и VI век, при което класическите отличителни черти и класификации са заличени с нови наслоения). Но това, в което Ирнерий станал пионер, било нещо съвсем различно: изучаването на Юстиниановите «Дигести», законник, който макар и да бил разпространен в Италия през време на краткото византийско господство от VI век, след това изчезва до такава степен, че е невъзможно да се докаже дали въобще се е знаело за него от VII век до времето на Ирнерий. Много е възможно през 1100 г. в цяла Италия да е нямало нито един екземпляр от ръкописа. Предполага се, че неговото повторно появяване в Болоня е свързано с миграцията на византийски учени на запад, напускащи Константинополската империя, която вече била под силния натиск на турците, и носещи книги със себе си. Във всеки случай сега се появило огромно търсене на този безкрайно по-богат юридически материал. Всред принцове и прелати вече съществувал готов пазар за занятията, които предоставяла тази неизчерпаема мина на правото. Още повече че това било право, притежаващо целия авторитет и излъчване на Римската империя, която средновековното общество виждало като нещо някак си все още живо, въплътено в германската императорска и в папската власт. Тези «Дигести» заедно с Юстиниановите Institutes (кратък учебник), Codex и Novellae (събрание от късноимперски писани закони) изградили това, което в Средните векове нарекли Corpus Iuris Civilis. За неговото огромно влияние Уолтър Улман писал, че «неговите общи принципи, свързани със справедливостта, с понятието за правото, деление на правото, неговото прилагане и така нататък придобили първостепенна важност за средновековната концепция за правото, докато Code Novellae) придали правен облик на една неподправена монархистична форма на управление»(9). От гледна точка на политическата полза от Corpus Iuris Civilis юридическото училище в Болоня се родило в особено благоприятен момент. Това било върхът на конфликта между папата и императора и тогавашните нужди на папската полемика може да са допринесли за нарастването на вещината в областта на правото също толкова, колкото и постоянните потребности на административната и съдебната гражданска власт(10).

Епохата на научните занимания, на които било поставено начало в Болоня — но върху които Болоня не запазила дълго монопол, тъй като възникнали скоро и други правни училища, занимаващи се с изучаването на «Дигестите» — според общоприетото разбиране се дели на две фази: първата от около 1100 до около 1250 г., наречена тази на «глосаторите», втората от около 1250 до около 1400 г., тази на «коментаторите» (или понякога наричани «постглосатори»). Тези имена изравняват различните методи, свързани с двете фази. Използваният от по-ранните учители метод се състоял в прикрепване на прости обяснителни бележки отстрани, или «глоси», към последователните пасажи на класическия текст. Методът, използван от по-късната школа, се изразявал в свързани коментари по цели теми, разглеждани от римските юристи. Натрупаният обем от трудове на различни глосатори бил събран и редактиран в общ сборник около 1250 г. от Акурсий, чийто труд бил всеобщо признат под името Glossa Ordinaria. Максимата «Quod non adgnovit glossa, non adgnoscit curi» (правило, неизвестно на Glossa (Ordinaria), не се признава и от съда) илюстрира авторитета на сборника. Най-известни от коментаторите били Бартолус де Саксоферато (1314–1357 г.) и неговият ученик Балдус де Убалдис (1327–1400 г.). Спечеленото уважение, особено от Бартолус, личи от типично средновековния стих «Nemo romanista nisi bartolista». (Ако не си последовател на Бартолус, не си учен по римско право.)

Тези пионери затвърдили римското право като върховен израз на правното и политическото мислене и му дали насока, която щяла да доведе до неговото приемане и сливане с относително по-простите местни системи на средновековните държави и държавици. Тяхното влияние станало причина римското право в неговия Юстинианов облик да придобие същия авторитет в гражданските работи, какъвто има Библията в духовните. Но както глосаторите, така и коментаторите се интересували предимно от практическото приложение на правото, но не изобщо от правната теория, така както и техните класически предшественици. И при едните, и при другите такава теория, доколкото я има, трябва да се търси (както ще бъде на места в тази глава) между редовете.

По-съществен принос в развитието на теорията на правото през тези години се дължал, както било и в по-ранното Средновековие, по-скоро на представители на църквата, отколкото на юристи. Това най-често ставало, тъй като им се налагало да изграждат полемически аргументи, макар че понякога (особено схоластичните философи) също и при излагането на правните възгледи като част от по-общата картина на връзката на човека с Бога и като следствие от неговото създаване, връзката на хората един с друг. В това отношение е важно съзряването на църковното право — система, която в тази епоха оказвала много по-голямо въздействие върху живота на обикновените хора, отколкото днес, защото юрисдикцията на църквата се разпростирала върху няколко предмета (главно в областта на брака, семейството и наследяването), които принадлежат на гражданската юрисдикция. Това съзряване, едно друго постижение на XII и XIII век, било свързано също така и с училището в Болоня и възродения интерес към «Дигестите». Именно тук около 1140 г. един монах, наречен Грациан, събрал, редактирал и съгласувал голямо количество правила на църковната власт (canones от гръцката дума kanōn — правило) в един труд, официално озаглавен Concordantia discordantium сапопит, но популярен още оттогава като Decretum на Грациан. Както ще се види, това е един важен източник за теорията на правото от Разцвета на Средновековието и съдържа изключително важни постановки — по-специално неговата доктрина за естественото право.

Държавата според теорията от Разцвета на Средновековието

През периода около 1100 г. концепцията за държавата, за една постоянна и независима рамка за светско правителство едва ли съществувала — във всеки случай не в ясно очертаните граници, познати днес. На християнското общество все още се гледало като на едно цяло, на което светското управление (regnum) и духовната насока (sacerdotium) били просто два аспекта, които на практика се припокривали в значителна степен. Например кралската власт се смятала за институция със свещенически аспект. Но през 1100 г. се разгоряла една революция. Дотогава църквата по-скоро била под контрола на местните крале и принцове и дори папството било зависимо от германския император, който през XI век фактически свалил трима папи. Реформисткото движение, свързано с активизиращата се папска власт, отхвърлило временния контрол и пристъпило към контраатака с детронирането на император Хенрих IV от Григорий VII. Така църквата разрушила представата за една всеобща държава, каквато императорите се опитвали да вдъхновяват чрез съзнателното възраждане на образа на Древния Рим, и поставила всички владетели в отбранителни позиции. В тази епоха националните монархии възниквали по-ясно и по-силно отпреди, но през XII и XIII век били изправени срещу още по-силните претенции на папството да доминира над тях. Тези претенции били представени символно например от св. Бернар, който развил теорията, че двата меча, споменати в евангелието на св. Лука (22:38) представят в алегорична форма идентифицирането от Христос на двете сфери — църквата и държавата, и че двата меча са били дадени от него на църквата, като единият от тях, «светският меч», просто бил делегиран от папата (който запазил владението над другия — «духовния» меч, за себе си) да бъде използван по неговите указания от кралете, които били неговите поданици. Налагане на папската власт има в много случаи, а светските владетели й се подчиняват. Това може да се види например, когато папата дава короната на Роже, норманския владетел на Сицилия, през 1130 г., което, както се мислело, го превръщало в крал с особеното излъчване на тази титла. Подобни примери съществуват много: когато папа Адриан IV през 1155 г. дава Ирландия на английския крал Хенри II привидно за възвръщане на Ирландската църква, както и при отлъчването на английския крал Джон от църквата от Инокентий III в един спор по повод избора на епископ (папата отлъчил неговото кралство, принуждавайки го през 1213 г. да се подчини, в резултат на което кралят отдал феодална почит на папата и станал негов васал). Връхната точка на налагането на папската власт било издаването на декрета Unam sanctam от Бонифаций VIII през 1302 г., който обявявал универсалното господство на Христос, а на земята — на неговия наместник папата. За спасението си сега било необходимо всяко човешко същество да се смята за поданик на римския понтифекс.

Но като резултат от тази фаза на възраждане на църквата и на папските претенции сега сферите на влияние на църквата и държавата започнали да се разделят, след като и поддръжниците на монарсите отговорили на папските претенции с не по-малко енергични доводи за независимостта на държавата. Най-после бил изоставен ранносредновековният възглед, че в корените на държавата има нещо несвято — човешкият грях, и че тя е в най-добрия случай необходимо зло за потискане на престъпните дела и наказване на техните извършители. Сега било общоприето държавата да се мисли за божествено предопределена институция (както наистина твърдял св. Павел). Решителната стъпка, предприета от св. Тома, наречен Аквински на неговото родно място Аквино близо до Неапол (1226–1274 г.), който влязъл в новооснования Доминикански орден, учил при Алберт Велики в Кьолн, след това преподавал в Париж, Рим и Неапол. В Summa Theologica, която е върхът на неговия житейски труд, той повдига въпроса за това, възможно ли е било да се появи подчинението на едни хора спрямо други, ако човешкият род бе останал в своето първично състояние на невинност преди грехопадението. Той отбелязва стария довод, но без да се обляга на него, че йерархия съществува дори и всред ангелите; вместо това поддържа в християнска форма твърдението на Аристотел, че природата на човека го подтиква към гражданско съществуване, така че някаква форма на политическа организация би била естествена за него, дори и без да се предполага, че природата му е покварена поради грехопадението на прародителите:

«Над един свободен човек се упражнява власт от страна на друг, когато другият го направлява за негово собствено (на свободния човек) добро или за общото добро. А такава власт от човек над човека би съществувала и в състоянието на невинност поради две причини. Първо, защото човекът е по природа социално същество (animal sociale) и поради това хората в състояние на невинност биха живели в социални групи. Но социалното съществуване на много хора не би било възможно, освен ако някой не ги ръководи, грижейки се за общото добро. Защото много хора, при които всеки е за себе си, ще има много различни цели, докато един-единствен човек има само една. И поради това Философа (т. е. Аристотел) казва, че когато много са устремени към едно нещо, винаги ще намерите един от тях, който е главен или управляващ.

Второ, защото ако един човек значително превъзхожда друг по знание и справедливост, би било погрешно, ако той не изпълнява тази функция (главен или управляващ) в интерес на другите. Както се казва в I Петър (4:10): «Служете един другиму, всеки с оная дарба, каквато е приел». Августин също казва, че «справедливите не управляват поради жажда за власт, а поради дълга да се грижат за делата. Това е, което предписва природният ред, така Бог е направил човека»(11).

В един друг труд, De regimine principum (За управлението на князете), трактат, адресиран до крал Хуго от Кипър с неизяснена дата, св. Тома застъпва тезата за материалната несамостоятелност на индивидуалното човешко същество. За разлика от животните, които не се нуждаят от облекло или други вещи и могат сами да си търсят храна, подслон и безопасност, човек се нуждае от разнообразието на нещата, изработени от други, и защитата на солидарността им с него. Следователно той е «социално и политическо същество» (animal sociale et politicum) и от това произтича необходимостта от граждански ред — с една дума държава:

«Сам човек не би могъл да си осигури всичко, от което се нуждае. Човек не би могъл сам да води адекватен живот. Затова е естествено човек да живее в обществото на мнозина... И ако е естествено човек да живее в обществото на мнозина, задължително следва, че трябва да има някаква уговорка, според която това множество да бъде управлявано»(12).

По този начин св. Тома постига сливане между доктрината на Аристотел за гражданската природа на човека и християнската доктрина, която приписва на Бога създаването на природата и автоматично легитимира самата държава като част от Божието творение. Докато в Ранното средновековие виждали кралството само като една страна на унитарното християнско общество (и която папските претенции заплашвали да превърнат във второстепенна), св. Тома, без да е опонент на папството, сега предоставил на държавата абстрактно и универсално основание, съвсем независимо от християнското братство, на което се основавала църквата и което тя изразявала. И така св. Тома, както пише Уолтър Улман, «възприемайки идеите на Аристотел, осъществил в публичната сфера не толкова метаморфоза на обекта, колкото съживяването на гражданина, който от класическо време бил в състояние на зимен сън»(13). Гражданинът и държавата, която представлявала рамката на неговото съществуване, сега можели да застанат на собствените си крака. Далеч вече от това необходимо зло, последица от грехопадението на човека, държавата сама, бидейки продукт на природата, носела ab initio одобрението на Бога като автор на природата.

Заслужава да се отбележи, че св. Тома пренася без усилие постановката на Аристотел за politikon zōon, замислена в условията на гръцкия полис, или града-държава със скромни размери, към далеч по-голямата рамка на средновековната държава, която, ако се изключат градовете-републики от Северна Италия, била по правило кралство със значителни размери. Конструкцията на св. Тома на свой ред послужила за една грандиозна концепция, създадена едно поколение по-късно от националния поет на Италия и баща на нейния литературен език Данте Алигиери (1265–1321 г.). Данте участвал в политическия живот на родния си град Флоренция, но трябвало да отиде в изгнание поради смъртната присъда през 1302 г. Неговото дълбоко разочарование от обществения живот в тогавашните градове-републики, разкъсвани от фракциите на гвелфите (поддръжници на папата) и гибелините (поддръжници на германския император) станало причина той да вижда най-голямата надежда за християнския свят в една всеобща империя, разбирана като всеобща власт на възстановената Римска империя под германско управление. Вдъхновението за това емоционално обвързване с един нов римски ред дошло от римския поет Вергилий, съвременник и почитател на Август, който в своята четвърта Еклога възпял уникалната съдба на Рим, разкрил се пред очите му след начинанията на неговия императорски патрон. Трактатът, в който Данте сега възродил тази представа — De monarchia, от около 1310 г., разглежда човешкото общество като предопределено от Бога и природата за «дейност, каквато отделният човек, семействата, кварталите, градовете или кралствата сами не биха били в състояние да осъществяват», а именно постигането на мир и справедливост. Само управлението на една всеобща монархия би могло да осигури тези основни неща за човешкия род(14).

Към имената на св. Тома и Данте може да бъде добавено и това на Йоан от Париж, доминикански монах, който в един труд от около 1302 г., наречен De potestate regia et papali, също свързва светската държава с природната склонност на човека да се сдружава, която е достатъчно основание за нейното съществуване. Но най-радикалното утвърждаване на природно основаната автономия на държавата идва от един друг италианец, Марсилий (Marsiglio) от Падуа (ок. 1270–ок. 1342 г.), който за известно време бил ректор на Парижкия университет. Неговата известна книга Defensor pacis (Защитник на мира), публикувана около 1324 г., довела до принудителното му бягство от Париж и била заклеймена от папа Йоан XXII и папа Климент VI като еретична. Провинението на Марсилий в книгата било не само твърдението за природно основаната автономия на държавата, но също и за напълно различните сфери на светското управление и на духовната власт. Наистина Марсилий, който обвинявал амбициите на папството за всички бедствия на войните и разединението, които засегнали страната му, проповядвал подчинението на църквата към държавата по отношение на светските въпроси. Църковният служител, независимо от положението си в духовните дела, бил в не по-малка степен гражданин от другите с произтичащото от това задължение за подчинение. Трудът на Марсилий нямал трайно въздействие по негово време, но останал да лежи като неексплодирала мина всред европейския интелектуален свят, за да избухне двеста години по-късно в епохата на Реформацията.

Така концепцията за автономната светска власт, неподчинена на религиозната власт, започнала да се очертава в средновековната мъгла. Преди да приключи този период, й било дадено още едно измерение — при това от самия папа. Сега на краля се гледало не просто като на суверен наред с другите владетели в рамките на неговото кралство, но също и като на суверен в смисъл на неподлежащ на юрисдикцията на всички други крале, дори и тази на свещения римски император на Германия, в чиято институция повече или по-малко се запазила представата за всеобщото владение (страстно защитавана от Данте, както се видя по-горе). Доктрината за взаимния суверенитет на кралете може да бъде проследена назад във времето чак до началото на XII век, когато се затвърдила в университетите на Италия и Франция. Но в началото на XIV век по повод на един спор между императора и краля на Сицилия тя била окончателно потвърдена от Климент V. Папският декрет Pastoralis cura (1313 г.) е първият израз на правна форма на концепцията за териториалния суверенитет. Както пише Улман, «той подкопал средновековната идея за всеобщността и поставил на нейно място отделните суверенни крале като господари, които... можели да правят в своите кралства каквото пожелаят... Той [по този начин] поставил началото на концепцията за държавния суверенитет»(15). Тази концепция несъмнено била подсилена и от очертаващия се характер на държавите, които станали участници в един бавно изграждащ се международен правен ред (въпрос, който ще разгледаме по-долу).

Основата на политическата и на законодателната власт

Юстиниановите «Дигести» заедно с останалата част на Corpus Iuris Civilis, предоставили средствата за дебати относно основата на светската власт, провеждани сега от новопоявилите се нецърковни служители, а не само от църковните лица. Сега имало текстове, главен измежду които е описанието на Улпиан на lex regia в «Дигестите», които представлявали алтернатива на чисто теократичната и «десцендентната» теория, която дотогава доминирала, макар и с уговорки, в Ранното средновековие. Всички недуховни лица били единодушни по отношение на получаването на право да се упражнява власт от народа. Въпросът за това как нейното предполагаемо първоначално съществуване при римския народ, а след това делегирането й, да се припише и на народите на германските кралства, не представлявал проблем. Но това първоначално единодушие не изключвало дебатите върху главната трудност в римската доктрина, а именно: дали (действителният римски или предполагаемият германски) народът е осъществил постоянно и безвъзвратно предаване на своето право на управление? Или той е делегирал това на монарха, в широкия смисъл на думата, при условие, че той се държи добре, запазвайки си остатъчно право да си върне властта и да свали монарха, ако той се е държал лошо?

Някои от глосаторите поддържали първия възглед, особено Ирнерий, основателят на новата юриспруденция, и Плацентиний (работил около 1160 г.). Други, като Азо и Хуголиний (работили около 1200 г.), били на мнение, че народът никога не е изоставял окончателно своята власт и неговият траен потенциал за законотворчество може дa се види в правната сила, съдържаща се в обичая, който наистина (според Хуголиний и други, които той цитира), ако е универсален, би могъл даже да превъзхожда позитивното право. Самите монарси и техните съветници застъпвали абсолютизма изключително рядко, въпреки че тълкуването на текста на Улпиан lex regia заедно с един-два други пасажа от римския законник би го направило приемливо. Император Фридрих (Барбароса) заявил смело през 1155 г., че «кралят е този, който трябва да предписва закона за народа, а не народът за краля»(16). Също така в Англия от XIII век витаели абсолютистки идеи или във всеки случай подозрение за тях(17). Но тези случаи са изолирани. На практика старата германска традиция да се очаква от кралете както да уважават законите на дедите, така и да се съветват до степен на консенсус преди изработване на нови, действал задържащо за абсолютната власт може би с по-голям практически ефект, отколкото едно демократически ориентирано тълкуване на Улпиан би могло да постигне. Брактън, наблягайки на правно основаното положение на краля, пише, че този принцип не се подкопава от поговорката Quod principi placet и т. н., тъй като това на свой ред се отнася и за изработването на закони от народа. Според представите от времето на Брактън това означавало провеждането на дебати и обсъждане със знатните хора на кралството(18).

Църковните философи от тази епоха също били практически единодушни против светския абсолютизъм. През време на конфликта за инвеститурата Манеголд от Лаутенбах определял положението на владетеля като договор с неговия народ. През XIII век. св. Тома, приемайки държавата като естествен продукт на човешкия инстинкт за гражданско общество, също така използва език, който подсказва, че кралската власт произхожда от народа и я тълкува като резултат от споразумение с него. Той обосновава съпротивата срещу един тиранин, както следва:

«Ако народът има право да си избере крал и ако този крал злоупотребява тиранично с кралската власт, няма нищо несправедливо в това обществото да отстрани или възпре този, когото е издигнало, нито има основание да бъде обвинявано в нарушение на вярата за това, че се отказало от тиранин, дори и ако преди това народът се е обвързал към него с подчинение. Защото, ако не е осъществявал добросъвестно управлението, както изисква кралската институция, той си е виновен, ако поданиците му отхвърлят сделката си с него (quod ei pactum a subditis non reservetur)»(19).

Тук ясно прозира идеята за управление, основано на контракт. Малко по-късно тази идея се открива и при Енгелберт от Фолкенсдорф, който работи в началото на XIV век. Според него държавите възникват от това, че рационалното възприемане на собственото им положение довежда хората дотам, че избират за управник един от тях и се обвързват с него чрез сделка и задължение за подчинение («sub pacto et vinculo subiectionis»)(20). Неговият съвременник Йоан от Париж не използва понятието «договор», но също свързва появата на държавата с разума, убеждението и съгласието на хората(21). Разбира се, през тази епоха Бог като създател на света не отпада от картината. Но на Бога и човешката природа, която е създал — природа политическа и социална — се е гледало като на далечни или основни фактори, които действат посредством механизма на съгласието между хората, понякога изразено като тяхна сделка или договор с управника, когото са приели(22).

Ясен е демократичният смисъл на всичко това и неговата несъвместимост със стария «десцендентен» възглед за управление. Авторът от този период, който прави най-радикалните заключения в тази насока и чийто труд е важно събитие в историята на конституционната свобода, е вече споменатият Марсилий от Падуа. Видяхме, че в своя Defensor pacis той настоява за отделни сфери за църквата и държавата и дори предлага подчинение от страна на църквата спрямо държавата. Но неговите републикански идеи отиват по-надалеч. За него суверенът в държавата е народът, който е издигнал владетел не неотменно, а за да осъществява такива функции, каквито общността поради природата на нещата не е в състояние да изпълнява. Владетелят може да бъде възпрян или отстранен от народа, като самият владетел остава само «вторична, помощна или изпълнителна част» от народа. Марсилий, изглежда, е разбирал практическата необходимост от мажоритарния принцип. Законите, пише той, трябва да се правят от всички граждани «или от преобладаващата им част» («aut eius valentior pars»)(23). Също както и при неговата доктрина за отделните сфери на църквата и държавата, това демократично учение имало по-голямо въздействие върху по-късните поколения, отколкото по негово време.

Вероятно появата на републикански настроения в реалния живот от тази епоха са причината този демократичен елемент да проникне в неговата конституционна теория. Правилата на новите религиозни ордени като Францисканския (основан в 1209 г.) и Доминиканския (1216 г.) били силно демократични(24). Така нареченото движение за «conciliar» в централното управление на църквата клоняло в същата посока. То утвърждавало правото общи съвети да решават важните въпроси, а не папството.

От същия период били действията за узаконяване на ролята на кардиналското тяло да избира (и да сваля) папите. По подобен начин в светския живот през Разцвета на Средновековието се проявили всякакви видове колективна дейност, при които правилото било по-скоро самоуправление, отколкото подчинение на заповеди на монарха: в новите университети, в гилдиите и братствата, които процъфтявали в градовете, в управлението на самите градове(25).

Господството на правото

Покрай демократичната насока на конституционната теория започнало да се проявява нещо подобно на съвременната теория на Rechtsstaat или на «господството на правото» в много по-ясна форма отпреди. Съществуват същите етически постановки за това, че управниците трябва да уважават законите, които те самите са наложили на другите, но вече има и юристи, които се застъпват за позитивното правно подчинение на управника спрямо закона на страната.

Обратното мнение, изказано от Улпиан — това, че кралят е над закона (princeps legibus solutus) — не престанало да съществува. Английският епископ Ричард Фиц Найджъл написал през 1177–1179 г. ръководство за операциите на кралската хазна (на която бил ковчежник), наречено «Диалог за кралската хазна», в което се обръщал към крал Хенри II и обявил, че действията на суверените «не трябва да се обсъждат или порицават от техните поданици. Защото тези, чиито сърца и действия са в ръцете на Бога и на които цялата грижа за техните поданици е била поверена от самия Бог, се въздигат или падат по Божия преценка, а не тази на хората»(26).

В същия смисъл действал и огромният авторитет на св. Тома Аквински през следващия век. В контекста на неговото деление на характеристиките на правото на направляваща и принудителна сила той обявява управника за неприкосновен по отношение на прилагането на последната:

«Казано е, че управникът е над закона (princeps dicitur esse solutus a lege) по отношение на неговата принудителна сила: защото никой не може сам да се ограничава. Законът придобива своята принудителна сила само от властта на управника. Затова е казано, че кралят е над закона, защото ако той действаше срещу него, никой не би могъл да издаде обвинителна присъда срещу него. Така, коментирайки върху текста на Псалом 50 «Грешил съм само спрямо теб» и т. н., [Акурсийската] глоса обяснява, че «няма човек, който може да съди действията на краля(27).

Все пак св. Тома веднага продължава с познатата препоръка управникът да се чувства морално задължен да уважава закона. Затова той го вижда зависим от него по отношение на направляващия, ако не на принудителния му аспект:

«Но по отношение на направляващата сила на закона управникът е подчинен на нея доброволно, в съответствие с това, което е заложено(28): «Който създава закон за друг, трябва да прилага същия закон спрямо себе си(29). И мъдрият човек със своя авторитет носи задължението да се подчинява на същия закон, който обявява». А в «Кодекса» на Юстиниан императорите Теодосий и Валентиниан пишат на префекта Волусианий: «Ще бъде изказване, достойно за величието на владетел, ако кралят заяви, че е обвързан със законите: защото дори нашата власт зависи от тази на законите. И всъщност най-важното нещо в управлението е, че властта трябва да бъде подчинена на законите»... (И) Бог отсъжда, че един управник не е свободен от направляващата сила на закона, а трябва доброволно и без колебание да я спазва»(30).

Но св. Тома все пак признава правото на владетеля да се отклонява от прилагането на законите в специални случаи, за да постигне справедливост. Ако Жасон дьо Майно (светско лице от края на XV век) цитира правилно, също така през XIV век двамата най-видни коментатори Бартолий от Саксоферато и Балдус де Убалдис вероятно също приемали, че сам владетелят не е подвластен на закона. Според Жасон Бартолий писал, че винаги, когато кралят прави нещо, основано на определено знание («ex cetra scientia»), това премахва пречките, създадени от закона («tollit omne obstaculum juris»), което на прост език трябва да означава, че кралят е по-всезнаещ от закона и може да действа, както прецени(31). Балдус е цитиран, че приписва на краля:

«пълнота на властта (plenitudo potestatis), и винаги, когато пожелае нещо въз основа на определени знания, никой не може да му каже: Защо правиш тези неща?... На друго място Балдус казва, че и папата, и кралят могат, изхождайки от определени знания, да вършат всички неща над закона, срещу него или извън него (super jus et contra jus et extra jus)»(32).

Но възникнало и едно противоположно мнение. През XIII век преди всичко в Англия съществувала силна съпротива срещу идеята, че кралят може да бъде над закона. Обратната постановка преминала дефинитивно от областта на увещанията и моралните наставления в тази на предлагано позитивно конституционно правило. Забележително събитие (макар и такова, което изисква интерпретация в светлината на особената историческа обстановка, в която става) е Магна харта — «Великата харта», която приел английският крал Джон през 1215 г. Нейната глава 39 гласяла: «никой свободен човек не може да бъде хванат или затворен, да му бъде отнета собствеността, да бъде поставен извън закона, заточен или погубен по какъвто и да е начин, нито да тръгнем да изпратим хора срещу него, освен чрез законното осъждане на равните нему или чрез закона на страната (per legem terrae)». «Кралят — пише Дж. А. П. Джоунс, макар и във връзка с глава 61, която предвижда процес срещу краля, ако той е нарушил условията, обещани от него във Великата харта — кралят сега бил подчинен на закона в конституционен смисъл»(33). Това станало общоприето. През 1258 г. бароните на Хенри III, както го представя Сюзън Рейнолдс, «обвинили неговите еднокръвни братя, че му шепнат злонамерено, че кралят не е подчинен на законите»(34) подробност, която показва достатъчно добре как се установявала противоположната доктрина. Приблизително по същото време църковният служител Хенри от Брактън писал своя трактат De legibus et consuetudinibus Angliae («Върху законите и обичаите на Англия»), в който той не само повтарял познатите аргументи за това как подобава на кралете да се подчиняват на законите, които създават(35), но също дал израз на императивния вариант на този лозунг:

«Кралят трябва да бъде подчинен не на хората, а трябва да бъде подчинен на Бога и на закона (rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et sub lege), виждайки, че законът е който прави краля... Нека кралят въздаде на закона това, което законът му въздава, а именно суверенна власт. Защото там, където суверен е желанието, а не законът, там не може да се каже, че има крал»(36).

Подобно било мнението във френското общество, макар и не така остро изразено. Когато се определяли законите на новото кралство на кръстоносците в Иерусалим през 1100 г. (посредством подбор от различните обичаи на представените там народи), Готфрид Булонски, новият владетел, със съгласието на своите барони ги установил и приел като обичаи, от които ще се ръководят «той и неговият народ»(37). През следващия век съвременникът на Брактън от Франция Филип дьо Боманоар писал, че благородниците са задължени да спазват обичайното право и да следят за това и техните поданици да правят същото. И че ако благородниците престъпват законите или допускат тяхното престъпване, кралят не бива да търпи това, «защото той е обвързан да спазва и да следи за спазването на обичайното право в своето кралство»(38).

Природата и назначението на правото

Също както в Ранното средновековие, авторите от XII и XIII век и по-късно продължават да наблягат на връзката между правото и общото добро или между правото и справедливостта, ценности, които са цели на управлението на хората. Но ние също така откриваме в Summa Theologica на св. Тома Аквински първото систематично изложение на човешкото право, което се дефинира и обвързва решаващо (както ще се види по-късно) с по-висшето право на природата и на Бога.

Св. Тома, както и други автори преди и след него, дефинира и описва правото в императивна форма или поне във форма, която не отразява съзнанието за «вторичните» правила, определени в днешно време от X. Л. А. Харт като характерни части на правната система. Правото, казва той, е «правило или мярка за действията, по чиято сила човек се насочва да изпълнява дадени действия и да се въздържа от изпълнението на други»(39). И по-нататък, докато едно частно лице «няма власт да задължава някого да живее правилно,... правото, за да бъде ефикасно в насърчаването на правилен живот, трябва да има тази принудителна сила... Силата на принудата принадлежи или на обществото като цяло, или на неговия официален представител, чието задължение е да налага наказания... Затова единствено той има правото да създава закони»(40). От тези и други условия ние можем, казва той, «да съберем правилната дефиниция на правото. То не е нищо друго освен едно рационално подреждане на нещата, които засягат общото добро, обявено от този, който е натоварен с грижата за общността»(41).

Неизменно се настоява върху връзката на правото с общото добро, понякога със специално споменаване на правото, понякога с идеята, че правото е само имплицитно в по-широката представа за власт и управление, а често с енергично осъждане на нарушението на закона и управлението за лична изгода на владетеля. Джон от Солсбъри, умрял в 1180 г., чиято книга Policraticus била «енциклопедия на институционалните и интелектуалните императиви на времето»(42), пише:

«казано е, че принцът е освободен от обвързването със закона не в смисъл, че би било позволено да върши неправди, а в смисъл, че — поради любовта към това, което е право, а не под страх от наказание — той е този, който трябва да упражнява правото, да се грижи за интересите на държавата и във всичко да поставя ползата за другите пред своите лични желания. Кой би говорил във връзка с обществените дела за «волята на принца», след като в такива дела на него не му е позволено да има собствена воля освен това, което правото и справедливостта му сочат, и това, което изисква общият интерес?... Всъщност принцът е слуга на общото добро и роб на правото и той представлява обществото в това, че със справедливост и безпристрастност наказва несправедливостите и злините на всички хора и премахва всички престъпления»(43).

През следващия век Брактън пише убедително в същия смисъл(44). Същото прави и Боманоар, засягайки специално кралското законодателство, което — наред с другите условия, споменавани накратко — трябва да бъде за общественото благо («pour le commun pourfit»)(45). Св. Тома, също отделяйки правото от правника и законодателя, пише, че «след като всяка част е в същото отношение с цялото, както несъвършеното със съвършеното, и след като един човек е част от това съвършено цяло, каквото е обществото, следва, че правото трябва да има за свой обект благоденствието на цялото общество... Правото, строго разбирано, има за свой пръв и главен обект разпореждането на общото добро»(46). Но правото за св. Тома имало морално измерение, което изключва общото добро да се разбира в чисто материален смисъл, след като «истинският обект на правото е да кара тези, които са му подчинени, да търсят своето собствено достойнство. И след като достойнството е това, което прави неговия притежател добър, следва, че правилният ефект от правото е благоденствието на тези, за които е обявено: или абсолютно, или в някакъв аспект»(47). От друга страна, за Марсилий от Падуа правото «не съдържало в себе си никакъв морален оттенък и не предоставяло лесни пътища за постигане на избавление»(48), но неговата цел също била, макар и от чисто човешка гледна точка, благоденствието на гражданите, от които произлиза неговата власт.

Св. Тома също така държал на връзката на правото с разума — каналът, по който законът на природата можел да достигне човешкия интелект: «Човешкото право притежава качеството на право само дотолкова, доколкото действа според правилния разум, и в този смисъл е ясно, че се поражда от вечния закон. Когато се отклонява от разума, то се нарича несправедлив закон и има качеството не на право, а на нарушение»(49). Справедливостта на законите се оценява чрез съпоставяне с три критерия, според които те остават или отпадат:

«Така законите могат да бъдат смятани справедливи или по отношение на техния обект, тоест когато са насочени към общото благо, или по отношение на техния автор, тоест когато законът, който е издаден, не надхвърля властта на този, който го е издал. Или също по отношение на тяхната форма, когато бремето, което налагат на гражданите, е разпределено в такива пропорции, че да съдейства за общото благо... Обратно, законите може да бъдат несправедливи поради две причини. Първо, когато те пречат на човешкото благополучие, не отговаряйки на нормите, които току-що определихме. Или пък по отношение на техния обект, както един управник създава закони, които обременяват неговите поданици и които не допринасят за общия просперитет, а са направени така, че да служат по-добре на неговите алчност и суета. Или по отношение на техния автор, ако един законодател създава закони, които надхвърлят властта, в която е облечен. Или, накрая, по отношение на тяхната форма, ако бремето, е разпределено по несправедлив начин всред обществото, макар и те да са съобразени с общото благо. Закони от такъв вид имат повече общо с извращението, отколкото с правото... На второ място, законите могат да бъдат несправедливи, като противоречат на божествената доброта: като например тираничните закони, налагащи идолопоклонничество...»(50)

Следователно като допълнение на най-важната ценност — общото добро, св. Тома сочи — ако бъде изказано в съвременни термини — концепциите на vires и за равенство пред закона като изискване на законодателната справедливост и отсъствието на дискриминация.

Обичай и законодателство

От цитираните пасажи в предходния раздел може да се остане с впечатлението, че св. Тома говори, имайки предвид само писаните закони, съзнателното законотворчество на управника. Но когато той започва да говори за условията, които оправдават промяна в законите, става ясно, че той разглежда правото като продукт както на обичая, така и на законодателството. Наистина в началото на периода, разглеждан в тази глава, в Decretum на Грациан се говори за обичая като единствената форма, в която е съществувало човешкото право, и, цитирайки Изидор от Севиля в този смисъл, Грациан пише, че това, което е справедливо според човешкото право, може да се разбира като резултат от «обичаите, законно записани и предавани» («mores jure conscripti et traditi»)(51). Св. Тома придава по-висок статус на правото, когато е обичайно, отколкото когато е във вид на писани закони, защото писаните закони предполагат промяна, а с нея и нарушаване на обичаите:

«Както се казва, промяната на човешкото право е оправдана само доколкото допринася за общото благо. Самият факт на промяна в закона в известен смисъл е вреден за общото благо. Това е така, защото при спазването на закона обичаят е от голямо значение до такава степен, че всяко действие, противоречащо на общия обичай, дори само по себе си маловажно, винаги изглежда по-сериозно. Така че, когато се променя законът, неговата принудителна сила намалява, защото се пренебрегва обичаят. Затова човешкото право не бива никога да се променя, освен ако ползата за общия интерес е толкова голяма, че да компенсира нанесената вреда. Такъв може да бъде случаят, ако новите писани закони съдържат големи и явни предимства, или ако съществува спешна необходимост, дължаща се на факта, че старият закон съдържа очевидни несправедливости или неговото съблюдаване е изключително вредно»(52).

Но както спазването на обичая, така и съзнателното законотворчество са валидни начини на правене на закони. И зад двете неща стоят човешкият разум и воля, във втория случай изразени чрез думи, в първия — чрез дела:

«По същия начин законът може да бъде променян и обясняван посредством действия, повтаряни много пъти, което води до създаване на обичай. Така възникват нови обичаи, които имат валидността на закон. Това е в смисъл, че умножаването на такива външни действия показва ясно вътрешното движение на волята и идеите на разума. Защото това, което се върши често, изглежда като резултат от целенасочената преценка на разума. В този смисъл обичаят има силата на закон, той може да анулира закона и може да действа като негов интерпретатор»(53).

Дори една общност, която не е оторизирана да прави закони за себе си, казва той, може да развие обичай, който да придобие статута на закон, ако се толерира от законодателната власт, като това толериране се приема за одобрение(54).

По този въпрос не всички ученици на възобновената римска правна наука били на едно мнение със св. Тома. За тях въпросът за валидността на обичая бил основно свързан с историята на lex regia, приписван на Улпиан. Ако хората, делегирайки на принцепсите своето право да правят закони, са се отказали безвъзвратно от него, тогава те не биха могли повече да правят закони въз основа на обичая или другояче. Ако, от друга страна, те са запазили остатъчна законодателна власт, тогава lex regia не би могъл да им попречи да развиват обвързващи обичаи. Глосаторите Азо, Хуголиний, Булгарий и Йоан Басианий настоявали, че хората не са се отказали окончателно от своята власт, а последните двама твърдели, че един всеобщ обичай отменя писания закон дори когато е само местен обичай, при условие че е бил съзнателно и нарочно приет(55). От друга страна, Ирнерий, основателят на новата юриспруденция, и Плацентиний са били отрекли валидността на обичая като закон(56) или поне неговата сила да отменя писани закони.

Имало нещо нереално в тези дебати на светските лица от XII и началото на XIII век, макар че това било естествено за изучаващите едно римско право, стигнало до Средните векове във формата, придобита в течение на векове на абсолютизъм, когато имперското законодателство засенчвало всякакви други източници на правото. Защото всъщност, както се видя в предишната глава, основен източник за правото в средновековна Западна Европа бил обичаят. Концепцията за правото като нещо, създадено предимно от законодател, била, както пише Карлайл, «напълно чужда за Средните векове. За тях правото въобще не било нещо, предимно направено или създадено, а нещо, което е съществувало като част от националния или местния живот. Правото било предимно обичай, законодателните актове били не израз на воля, а запис или обясняване на нещо, което е било вече признато като обвързващо хората»(57). Добра илюстрация на това от периодите, разглеждани в тази глава и предишната, дават «Асизи от Йерусалим», които в същността си са писани закони, обявени формално, но сглобени по материали от обичайното право.

До последната третина на XIII век — времето, когато пише св. Тома, картината започнала да се променя. Макар че придава голямо значение на обичая, неговото ясно позоваване на писаното право и на свързаната по същността си с писаното право идея за съзнателната промяна на законите може би отразява появата на законодателството като фактор в правните системи с по-голямо значение отпреди. По приблизително същото време все още било възможно за Брактън да опише Англия като управлявана само по неписани и обичайни закони(58) и за Боманоар да приеме, че във Франция всички дела се разглеждат според обичая(59). Големият писмен паметник на средновековното германско право (а също и първата творба в проза на немски език) Sachsenspiegel («Саксонското огледало»), създаден между 1215 г. и 1235 г. от Айке фон Репгов, бил просто една компилация от обичайното право, включително феодалното право. Той послужил като образец за други подобни работи на други места в Германия(60). Но новите влияния вече действали. Преди всичко вече бил познат законодателно ориентираният правен свят на Рим, който трябва да е оказал своето въздействие независимо от несъгласието по отношение на ролята на обичая. На второ място и на практика може би с по-голяма важност бил фактът, че новите европейски кралства били вече по-силни и по-самоуверени от тези през Ранното средновековие и поради това поемали по-големи отговорности. «Кралете не само се нуждаели често да пренебрегват обичаите, за да повишават данъците и да увеличават армията — пише Сюзън Рейнолдс, — но с нарастването на населението и управлението трябвало да става по-сложно, като били нужни повече закони и съответно тяхното изпълнение. Поради това законодателството станало по-често и по-забележимо като такова»(61). Дори още по времето на германския император Фридрих Барбароса (1152–1190 г.) неговата съдебна служба обявила, че «има две неща, според които се управлява нашата империя: божествените закони на императорите (leges sanctae imperatorum) и добрите обичаи на нашите предшественици и прадеди (usus bonus predecessorum et patrum nostrorum)»(62).

Но законодателството, което сега започнало да играе по-голяма роля в правния живот, не било смятано като продукт единствено на кралската воля. Също както през по-ранната епоха, в съответствие с германската традиция се приемало, че новостите в управлението изискват съгласието на народа или на някакъв орган, избран да говори от негово име, така че сега също в процеса на правене на нови закони или промяна на старите се очаквало да се правят консултации и дори нещо като консенсус. Както се видя, идеята за правене на закони по волята на принца не била приемана и рядко била дори разглеждана. Вече към 1187 г. или там някъде английската книга по право, наречена «Гланвил» (Glanvill) била обявила, че законите, дори и неписани, се смятат за обнародвани, ако се отнасят до регулиране на спорни въпроси и носят авторитета на принца, след като той се е съветвал с най-важните си хора (proceres)(63). Summa de legibus, съставена в Нормандия в средата на XIII век, прави разлика между обичай и закони. Последните не са просто одобрени от принца, а са conservate («възприети, получени») от народа(64). Брактън пише, че няма нищо абсурдно в това неписаните закони на Англия да се наричат leges, след като тази категория принадлежи на «всичко, което е било определено и одобрено предварително с авторитета на краля или принца въз основа на съветите и съгласието на видните хора и общата подкрепа на обществото (reipublicae communi sponsione)(65). Във Франция Боманоар търсил произхода на управлението от едно предполагаемо състояние на всеобщи борби, което завършва с утвърждаването на крал, като му отдава правото да прави закони за своите поданици (commandements et establissements). Но както видяхме, тези закони трябвало не само да бъдат направени за общото благо — и за разумна цел, — но също par grant conseil, т. е. след консултиране със съвета на видните хора на кралството(66). В Испания кралят на Кастилия Алфонсо X (1252–1284 г.) обнародвал книга със закони, наречена Siete Partidas, която формално забранявала принцът да прави нови закони без съгласието на народа. Какво е можело да означава това, се подсказва от признанието на краля пред Кортесите на Барселона през 1283 г., че «ако ние или нашите наследници биха искали да направят някаква обща конституция или писани закони в Каталуня, ние ще сторим това с одобрението и съгласието на прелатите, бароните, рицарите и гражданите на Каталуня или на по-голямата част или по-разумните от тези, свикани (в Кортесите)»(67). В Германия едно имперско събрание във Вормс през 1231–1232 г. било запитано: «Дали някой от принцовете на страната може да прави конституции или нови закони без съгласието на по-добрите или на по-важните хора на страната? Със съгласието на принцовете отговорът на този въпрос бил дефиниран така: че нито принцовете, нито някой друг могат да правят конституции или нови закони, освен ако по-добрите или по-важни хора на страната са дали мнението си»(68).

Двамата Карлайл пишат за доказателство, че това е било «характерно за цялата средновековна традиция. Принцът или кралят са тези, които издават или обнародват закони, и без тяхната власт това не може да бъде направено. Но за да бъде тяхното действие легитимно, те трябва да се консултират с големите или мъдрите мъже на нацията. А също и хората или цялата общност имат своето място, защото те трябва да възприемат или съблюдават закона»(69).

Тези концепции са корените на европейската парламентарна традиция.

Естествено право

Доктрината, че човешкото право и действия трябва да са в съответствие с вечното висше право, след като оцеляла от времето на класическата античност до ранносредновековния и християнския свят и след като там тя била подсилена от един отделен поток от специфично християнско учение, изградено около Десетте Божи заповеди и Евангелията, претърпяла през XII и XIII век забележително развитие, свързано по-специално с Тома Аквински.

Decretum на Грациан — сборник от съгласувани църковни закони и впоследствие основа за Codex Iuris Canonici, публикуван малко след 1139 г., различавал божественото или естественото от човешкото право, но, както трудовете на първите църковни отци, свързвал това естествено право с Декалога и с Христовата заповед за любов към ближния: «Законът на природата е това, което се съдържа в Закона и Евангелието, според които на всеки е заповядано да прави на другите това, което би желал да бъде правено спрямо него, и му е забранено да върши спрямо другите това, което не би желал да се върши спрямо него»(70). Това естествено право

«предшества, както по отношение на времето, така и по отношение на ранга, всички неща. Защото каквото и да бъде прието като обичай или предписано в писмен вид, ако противоречи на естественото право, трябва да се смята за нищожно и невалидно... Така църковните и светските закони, ако се покаже, че противоречат на естественото право, трябва да бъдат изцяло отхвърлени (penitus sunt excludendae)»(71).

През следващия век под влияние на Аристотел, чиито трудове точно по това време започнали да стават известни на Запад, тази концепция за естественото право, основана върху откровението, започнала да отстъпва на концепцията, свързана с човешкия разум и с това, което е познаваемо от него. Така Вилхелм от Оксер (умрял ок. 1231 г.), утвърждавайки човешката способност да разпознава доброто и злото и Божията воля, направил разума критерий за естественото право: то е това, което естественият разум, без голяма или даже каквато и да било нужда от разсъждения, ни казва какво трябва да правим («id quod naturalis ratio sine omni deliberatione aut sine magna dictat esse faciendum»)(72). По подобен начин Александър от Халес (умрял 1245 г.) виждал човешкия разум като основа за разпознаване на естественото право, като също приемал, че някои от неговите части може да бъдат адаптирани, за да се съобразят с действителните условия(73). А св. Бонавентура (умрял 1274 г.), възпроизвеждайки една стоическа тема, писал, че това, което естественият разум диктува, се нарича естествено право(74). Затова през XIII век на естественото право се гледа като на право на правилния разум, което съвпада с библейския закон, но не е породено от него. И «зародишът на основаната върху природата етика, възникнал от древната философия, започва да съществува съвместно с християнския морал и да формира своя собствена автономна област»(75).

Постижението, състоящо се в създаване на пълен и организиран синтез на естественото право, което е продукт на разума, от една страна, и християнската доктрина, от друга, принадлежи на св. Тома Аквински. Неговият принос към правната теория, вече споменат по други поводи, е най-оригинален в областта на естественото право. Той лежи както върху класически, така и върху християнски основи, за които сега трябва да бъде дадено някакво пояснение.

Първо, св. Тома възприел от Аристотел и древната философия постановката за Бог като висше добро и причина за всички неща, които съществуват. Те имат идеален потенциал и «участват» в доброто до степента, в която този потенциал е реализиран. Резултат от това е редът в природата. Но тъй като редът е продукт на разума, трябва да се приеме съществуването на един трансцендентен разум зад творението. Като измерение на принципа на реда в творението съществува също принципът на подчинението, като например подчинение на индивида на колектива или на частичните спрямо общите цели. Цялото творение — включващо йерархията, вървяща надолу от Бога, през ангелите и след това през хората до животните — действа съобразно с принципа на подчинението(76).

Идеята на стоиците за вечния универсален закон е представена от св. Тома като външен аспект на Божията съвършена мъдрост, тоест неговата мъдрост, приложена към творението. Законът е това, което главно идва от Божия разум, от идеалните форми в божествения интелект и е първият действащ принцип на творението. Този вечен закон се получава — така да се каже, «се взима» — в света чрез две различни средства: частично чрез свръхестествено откровение (lex divina) — тук специфично християнската доктрина е присадена от древния класически източник, което, формулирано от църквата, се превръща в позитивно право, и частично чрез естественото право (lex naturalis), което се разпознава като такова от рационалната човешка природа и става обща норма на поведение:

«И така [рационалните същества] имат известен дял в самия божествен разум, откъдето добиват естествена склонност към подобаващи действия и цели. [Псалмопевецът казва] «Светлината на Твоя образ, о, Господи, е изписана върху нас»: сякаш светлината на естествения разум, чрез който различаваме доброто от злото и който е естественият закон, не е нищо друго освен отпечатъкът на божествената светлина в нас. Така че, ясно е, че естественият закон не е нищо друго освен участието на вечния закон в рационалните същества»(77).

Човешкият разум,

«изхождайки от предписанията на естествения закон... трябва да премине към по-конкретни позиции. А такива конкретни позиции, до които се достига чрез усилията на разума, се наричат човешки закони, при условие че са спазени другите условия, необходими за правото(78)... Човешкият закон има качеството на закон само доколкото действа според правилния разум. В това отношение е ясно, че той се поражда от вечния закон. А доколкото се отклонява от разума, той се нарича несправедлив закон и има качеството не на закон, а на извращениe»(79).

Предписанията на естественото право са свързани с естествените човешки наклонности, които за св. Тома включват естествената склонност към добро. От тази изходна точка може да бъде разработена рационалната основа за човешките закони, например ценности като самосъхранение, възпроизвеждане и отглеждане на деца, желание за религиозна истина, склонност към сдружаване с други в организирано общество. Правила, породени от първичните предписания на естественото право (от които само едно, а именно: прави добро и избягвай злото, е от най-висок ранг), св. Тома нарича вторично естествено право. Те включват това, което римляните наричали ius gentium, и като пример св. Тома дава «нормите, направляващи покупката и продажбата и други подобни дейности, които са необходими за социалното общуване. Те произтичат от естественото право, защото по природа човек е социално животно»(80). С прилагането на естественото право във все повече и повече конкретни условия — с неговата прогресираща конкретизация, както би могъл да я нарече Келзен — то става променливо и поддаващо се на изключения. Местните условия или променените условия може да оправдаят добавки към него или обратното(81). Колкото и да е невъзможно да се систематизират в подробности неговите предписания, остава принципът, че човешко право, което му противоречи, не е никакво право, а унищожаване на правото («iam non erit lex, sed legis corruptio»)(82).

През Средните векове концепцията на естественото право била използвана като неутрален арсенал, от който можели да използват оръжия и двете страни във всеки спор — като например между папата и императора или по-късно между папството и реформаторите. Но едно поколение след св. Тома възникнала съвсем различна доктрина за източника на човешките задължения, свързана по-специално с двама францисканци — шотландеца Йоан Дънс Скот (1265–1308 г.) и англичанина Уилям от Окам (1290–1349 г.). Тази доктрина се основавала на Божията воля, израз на неговата безкрайна доброта, която била обвързваща за човешките същества не поради някаква предполагаема природна съобразност или поради някаква друга обективна причина, а просто защото това била неговата воля. Но от това следвали изводи, които положително не са били мислени от един благочестив францисканец. За Окам, пише X. Ромен,

«едно действие е добро не защото е в съответствие със същностната природа на човека, в която е отразена Божията концепция за човека в неговата същност и потенциал, а защото Бог желае така. Божията воля би могла по същия начин да пожелае и да предпише обратното на това действие... Така Законът е Воля, чиста Воля, с никаква основа в природата на нещата»(83).

«Естественото право, добавя А. П. Д’Антрев, (по този начин) престава да бъде мостът между Бога и човека. То не дава никакъв признак за осъществяването на вечен и неотменим ред»(84). Но чрез откъсването на идеята за правото от моралните императиви, съдържащи се в природата, и приобщаването му към идеята за висшата воля, която не може да бъде оспорвана (макар и в този случай да е волята на безкрайно добрия Бог), изглежда, че се подготвя интелектуална пътека към идеята за волята въобще и не конкретно свързана с тази на Бога, като достатъчна база за правното дължимо. Това се сочи от съвременните автори като един от интелектуалните корени на светския позитивизъм и на постановката — толкова деструктивна в нейните съвременни прояви, — че волята на държавата прави законите.

Един друг и много различен продукт от идеите на Уилям от Окам според Мишел Вилей е появата на концепцията за естествените права на индивида. Тя възникнала във връзка със спора за бедността на францисканците и как тя да не бъде в противоречие със значителния размер на собствеността, която всъщност притежавал орденът. Папата признал на ордена правото да притежава собственост, положение, на което Окам възразявал, тълкувайки собствеността на францисканците като необходима само за употреба. Когато папата отговорил, че тази употреба е всъщност право (ius), Окам се заел да разграничи понятията ius и usus, което дало на представата за «право» по-субективен нюанс, отколкото бил придаван на донякъде деперсонализираното римско понятие, изразено с ius. Това било началото на една тенденция, за която, както пише Вилей, «индивидът... става център на интереса за правната наука, вследствие на което тя се стреми да опише неговите правни атрибути, степента на неговите свободи и индивидуалните му права»(85).

Равенство

Теорията, че по принцип всички човешки същества са равни — като деца на Бога — е така широко разпространена всред авторите от Разцвета на Средновековието, както и всред техните предшественици. Иво от Шартр (умрял 1116 г.) я използва в подкрепа на правилото, че ако една свободна жена съзнателно взема за мъж роб, бракът трябва да се смята за валиден, защото «ние всички имаме един Отец на небето»(86). Decretum на Грациан съдържа канон, който добавя към това: «И всички хора, богати и бедни, свободни и роби, ще трябва да плащат еднакво за себе си и за своите души»(87). В същата епоха глосаторите изразявали същия принцип, макар и по-скоро от гледна точка на възроденото класическо римско право, отколкото от тази на християнската доктрина. Булгарий говори за «закона на природата, по който всички хора са равни»(88), а Плацентиний казва, че «наблюдението на природата» показва равенството на всички(89). Компилациите на германското обичайно право от XIII век Sachsenspiegel и Schwabenspiegel също признават първоначалното равенство на хората. Същото правят Брактън в Англия и Боманоар във Франция(90). Но всички тези авторитети разглеждат темата преди всичко за да оправдаят или обяснят противоречието между принципа на човешкото равенство и робовладелската институция, или политическото подчинение, видимо навсякъде около тях. Несъответствието на частната собственост и нейното неравномерно разпределение с теорията за човешкото равенство все още било очевидно през този период, макар че през Разцвета на Средновековието се стигнало до примирение с частната собственост, което църковните отци никога не направили. Също така има позовавания на това, което днес би могло да бъде наречено законодателна справедливост, в предписанията на св. Тома за справедливо разпределение на задълженията в държавата и в тези на Боманоар, отнасящи се до налагането на данъци, пропорционално на средствата, които притежават подлежащите на облагане.

Подобно третиране в специалния контекст на наказателното право от този период обаче не намира своето място, така както е днес. Св. Тома съзнава и приема значението на ранга в наказателното право във връзка с ударите, нанесени от или срещу управник. Но той не допуска различното третиране на два индивида, престъпници в еднаква степен, поради различното им положение в обществото. Макар че, от друга страна, появата на широко разделени класи по негово време водела на практика до дискриминация от този вид. «Проблемът на юриста — пише Дж. X. Мънди — вече не бил толкова да се направи наказанието съответно на престъплението, колкото да съответства на статуса и средствата на престъпника. Поради това той се обръщал към книгите си, за да открие римската разлика между honestiores и по-скромните хора»(91). Магистратът Алберт от Гандино мислел, че разликата трябва да се ориентира към това дали наказанието, което определя законът, е парично или телесно: «В първия случай богатите трябва да бъдат наказвани по-сурово, (докато при бедните) наказанието трябва да бъде ограничено и намалено... Във втория случай бедните трябва да бъдат наказвани по-сурово»(92).

По-известно било диференцирането, което давало на (многобройните) лица с ранг на духовници неприкосновеност — чиито граници били понякога остро оспорвани(93) — по отношение на съдене от светски трибунали и правото с тях да се занимават само църковните власти, които като правило им налагали по-малки наказания. Наистина отчасти поради несъгласие с варварските наказания, налагани от светските съдилища — които църковните автори постоянно критикували — църквата защитавала толкова силно своята привилегия в тази област(94).

От друга страна, през този период били направени подобрения в прилагането на наказателното право, които постепенно го правели по-рационално и по-равно за всички. Възникнала съпротива срещу старите методи като съд чрез битка или изтезание. «Атаките срещу старите начини за доказване и ефективното прилагане на правото били поддържани от тези институции, които притежавали силно чувство за личната отговорност на индивида и неговото гражданство или членство», пише Дж. X. Мънди. «Тези институции не само били против протекцията на всеизвестни нарушители от страна на фамилията или поради местни интереси, но също били убедени в предимствата, които дава изравняването на правата и задълженията на всички членове или граждани, освен изключенията, разрешени на лица в замяна на специални функции или услуги»(95).

По-специално три институции — робството, политическото подчинение и частната собственост — създавали специални проблеми във връзка с доктрината за човешкото равенство и изискват отделно разглеждане.

Робството

През целия период робството било все още част от обикновения живот. Наистина към XII век то отмряло в Северна Европа (освен в Англия), преминавайки в статус на крепостничество, при което селянинът бил обвързан със земята, която обработвал предимно в полза на своя господар, но поне бил свободен от това да бъде купуван и продаван. Но в Южна Европа то останало разпространено. Робите били внасяни в Италия, Испания и Португалия от Северна Африка и Близкия изток. Теорията на правото от този период не можела да пренебрегне това крещящо противоречие с доктрината за човешкото равенство. Както църковните юристи, така и светските били съгласни, че това не е част от закона на природата, а е изникнало от правото на народите (ius gentium). Църковните юристи казвали, че грехът, а не природата е в неговите корени. «Произходът на робството трябвало да се търси не в някаква присъща и естествена особеност в човешката природа, а във факта, че грехът, така както е бил покварил човешката природа, така също е объркал всички естествени отношения в човешкото общество»(96). Църквата, макар и нейното влияние да сторило много за облекчаване на съдбата на много роби и допринесло в крайна сметка за изчезването на робството, в този период често сама притежавала роби(97). Светските източници са по-близко до реалността в обяснението на явлението. Боманоар посочва като причина за робството вземането на военнопленници, самопродаването в робство за облекчаване на мизерията и неспособността на хората да противостоят на по-силните, които ги поробват(98). Sachsenspiegel обяснява явлението също с несправедливото насилие(99).

Но св. Тома Аквински звучи по съвсем друг начин. При заимстването на учението на Аристотел в християнската теология и етика той възприел също и едно леко обяснение на робството като отклонение от естествения ред, в смисъл че някои хора и без това са родени с робска нагласа. Това предполага две нива на «естественост»: на първичното ниво то сигурно не е естествено, но според неговите последици в определени случаи може да се приеме за такова:

«[Кое е естествено правилно или кое е естествено справедливо, може да се разбере, когато се гледа връзката между две неща], не абсолютно... Ако се изхожда от голата природа на случая, няма причина този човек вместо онзи да бъде роб. Само когато се гледа прагматично на неговите резултати, както се казва в «Политика» [на Аристотел], е изгодно за един човек да бъде управляван от друг, който е по-мъдър. И изгодно за втория, затова, че ползва услугите на първия(100).

Последователите на св. Тома Птолемей от Лука и Егидий Колона (също наричан Гилес от Рим) възприели съвсем открито доктрината на Аристотел. Първият писал, че всред хората, както и при другите неща, ще има по-силни и по-слаби варианти и така «се приема, че някои ще бъдат по природа пълни роби. След това, случва се, че някои са по природа слабоумни и такива е правилно да бъдат поставяни на някаква работа като слуги, след като те не могат да използват разума си, и това трябва да бъде наречено справедливо и естествено»(101). Вторият описва естествения роб като някой, който е физически силен, но умствено слаб. Той естествено ще живее под управлението на друг (и дори може да не разбере, че е управляван)(102).

Политическо подчинение

По отношение на политическото подчинение съществува любопитна размяна на гледните точки. Тук светският юрист е този, който звучи идеализиращо, а теологът е този, който е по-реалистичен. Боманоар, пишейки около 1280 г., смятал, че при първоначалното състояние на природата всички хора били свободни и с еднаква степен на свобода («franc et d’une meisme franchise»), но след като станало очевидно, при положение че всеки се мисли за толкова голям господар, колкото всеки друг, че няма надежда да се живее в мир, те избрали крал за свой общ господар(103). Св. Тома писал малко по-рано и не споделял идеята за първоначално политическо равенство (като нещо отделно от първоначалната естествена свобода). Подчинението (dominium), пише той, се проявява в две форми. Тази на индивидуалното робство е несъвместима с човешкото първично състояние на невинност и възниква само вследствие на неговата греховност, но същото не е непременно вярно за гражданското управление и оттам за политическото подчинение:

«Подчинението (dominium) може да се разбира по два начина. В единия смисъл то се разбира като съответстващо на робството и този, на който е подчинен друг като роб, се нарича dominus. Dominium се разбира по друг начин, когато се отнася до подчинените по какъвто и да е начин, така че този, който упражнява гражданска власт и който управлява свободни хора, може да бъде наречен dominus. Dominium в първия смисъл, според който един човек е подчинен на друг, не би могъл да съществува при състоянието на невинност на човека, но в другия смисъл би могъл. Причината е, че робът се различава от свободния човек по това, че свободният човек има своя собствена сфера и цел на съществуване, докато робът живее според волята на друг (ordinatur ad alium)... и заради неговото удобство(104).

Причините за това, че чисто гражданското подчинение би могло да бъде съвместимо с човешката природа на същество, имащо склонност към гражданско съществуване, са изцяло практически, както бяха вече цитирани(105). А такива причини също така премахват противоречието между политическото подчинение и естествения закон за равенството.

Собственост

Decretum на Грациан (ок. 1140 г.) повтаря раннохристиянското мнение, че богатството на земята било по природа обща собственост на цялото човечество и че частната собственост е една от последиците на грехопадението. Възхвалява се комунизмът, идеализиран от Платон, а възникването на понятията «мое» и «твое», сега вписани в обичая и разпоредбите, се приписва на човешката порочност («per iniquitatem alius hoc dixit esse suum, et alius istud»)(106). Ho философията на епохата бързо започнала да приема частната собственост, или, както казва Феликс Флюкигер, «да премахне вредата от нея»(107). Един ранен коментатор на Грациан, Руфиний, епископ на Асизи, писал (ок. 1157 г.), че естественото право съдържа не само заповеди и забрани, но също и това, което той нарича demonstrationes, указания за морални предпочитания, които са почти задължителни, и дава като пример идеала за общността на собствеността; но продължителната употреба и законите са разрушили индивидуалната собственост, която не бива да се разглежда като основана на порочност, а по-скоро като безобидна (irreprehensibile)(108). Авторите от XIII век следват същата линия. Вилхелм от Оксер (умрял около 1231 г.) и Александър от Халес (умрял 1245 г.) смятали, че частната собственост може да бъде обоснована чрез естественото право, като първият посочвал, че институцията на частната собственост се предполага от заповедта «не кради». Този аргумент се среща също при Азо (умрял преди 1235 г.) и Акурзий, съставителя на Glossa ordinaria (умрял ок. 1263 г.), макар че светските адвокати от тази епоха не са единодушни по отношение на статуса на частната собственост във връзка с ius naturale(109).

Едва при св. Тома Аквински срещаме първата обстойна обосновка на частната собственост, наистина не нейното обяснение с естественото право (той продължава традицията то да се свързва по-скоро с общата собственост), а нейното легитимно създаване от позитивното човешко право в допълнение на закона на природата(110). В един пасаж той казва, че естествено правилното или естествено справедливото може да бъде оценено както абсолютно (както е в репродуктивната биология), така и по отношение на последиците. Той взема като пример притежаването на собственост: «разгледано само по себе си, няма причина тази нива да принадлежи на този човек, а не на онзи; но когато се вземе предвид нейното обработване и мирно използване, тогава, както показва Философа (Аристотел), подхожда тя да бъде притежавана от това, а не от онова лице»(111). По-нататък той развива тази теза, припомняйки отново Аристотел(112).

«По отношение на материалните неща има две съображения, които трябва да се разгледат. Първо, за придобиването и разпореждането с частната собственост: в това отношение тя е допустима. Също така тя е необходима за човешкия живот поради три причини. Първо, защото всеки се интересува повече да придобие това, което засяга само него, отколкото от общите дела на всички или много други: защото всеки, отбягвайки допълнителен труд, остава общата задача на следващия; както виждаме, когато има твърде много длъжностни лица. Второ, защото човешките дела се вършат по по-подреден начин, когато всеки има да върши своя собствена работа: би се получило пълно объркване, ако всеки се опиташе да върши всичко. Трето, защото това води до по-спокойно състояние на човека; при условие, че всеки е доволен от положението си. Така виждаме, че споровете възникват най-често всред тези, които притежават нещо съвместно и общо»(113).

Но той добавя моралното предписание, че хората не бива да държат материалните неща като свои собствени, а за обща полза, като всеки ги споделя с готовност с другите, когато те се нуждаят; и че спешна необходимост може да оправдае това, което иначе би било кражба(114).

През този период от време на време се отбелязва специалната връзка между труда и богатството и усилието, необходимо за производството, като оправдаващо собствеността. Св. Тома, изглежда, се позовава на това, когато говори за култивирането на земеделските земи, споменато по-горе. Същото прави и Йоан от Париж, който писал през първите години на XIV век. Отхвърляйки папските претенции за прекомерни права на владение, които биха оправдали налагането на данъци, той твърди, че собствеността на миряните е била придобита чрез техния собствен труд и усърдие, чрез които те получават истински права над благата(115).

Именно в такъв контекст се засилва мнението в полза на легитимността на собствеността и, като логическо следствие, срещу произволната експроприация. Принцът, писал в края на XIII век авторът по гражданско право Одофрид, е господар на това, което съдържа неговото владение, не в смисъл на собственост, а само в смисъл, че той е негов защитник («nоn quoad proprietatem sed quoad protectionem»)(116). Уилям от Окам също отразява мнението, че

«императорът не е господар на всички светски неща... по такъв начин, че е законно или възможно да се разполага с всички тези неща според желанието си. Но той в известен смисъл е господар на всички неща дотолкова, доколкото при недостатъци той може да приложи властта си в обща полза винаги, когато прецени, че това трябва да бъде предпочетено пред интереса на индивидите... [Той не може да върши това произволно, а само] въз основа на вината на собственика или с основателна причина, например за общественото благо»(117).

Юристите по гражданско право обикновено наблягали на това, че дори когато обществената потребност оправдава експроприацията, трябва да се плаща компенсация. Макар че някои мислели, че когато експроприационната мярка се разпределя върху всички поравно, не се налага компенсация, а само когато бремето ляга върху един-единствен индивид(118). Очевидно е практическото значение на тази доктрина за ограничаването на експроприацията при конфликти по повод облагането с данъци.

Справедливост

Един труд, който вероятно е от самото начало на XII век и поради това принадлежи на първото поколение, изучаващи преоткритото римско право, е така нареченият Pеtri exceptiones legum Romanorum. В пролога на това съчинение авторът се заема да «стъпче под краката си» всичко в законите, което нарушава принципа на справедливостта (aequitati contrarium). По-нататък той казва, че предписанията на закона трябва да бъдат спазвани, «освен ако се появи някое съображение, което да подскаже необходимостта от смесване на някоя модификация с това, което той казва». Такова съображение, оправдаващо един съдия да адаптира строгия закон, трябва да се основава на най-висши обществени или частни интереси(119). Много подобни изрази се появяват в епохата на глосаторите, но не е ясно дали справедливостта, която те имат предвид, е нещо, което съдията трябва да отчита при обстоятелствата на конкретен казус, или е по-скоро нещо вече добре установено като модифициращ фактор, т. е. самата тя като част от правото. Булгарий в средата на XII век пише, че съдията трябва да дава като пример правилото, че «според стриктния закон сделките трябва да бъдат потвърждавани. Все пак справедливостта диференцира казусите: някои сделки не бива да бъдат налагани, като тези, сключени чрез измама, принуда, насилие или тези, сключени с неправоспособни лица»(120). Тук Булгарий представя модифициращи елементи, вече утвърдени в римското право от претора, като не дава свои собствени предположения за свободно действаща юридическа справедливост(121).

Едва при св. Тома Аквински намираме по-чиста теория. Приемайки доктрината на Аристотел за правдата като модификация на стриктния закон с цел да отдаде справедливост там, където немодифицираният закон би бил несправедлив, св. Тома казва, че не винаги трябва да осъждаме според писания закон, защото

«осъждането трябва да се формира според индивидуалния случай, както изяснява Аристотел... Законите се записват, за да покажат смисъла и намеренията на законодателя. Все пак понякога се случва така, че ако той присъстваше, би отсъдил различно... Законите, които са правилно създадени, се оказват лоши, когато тяхното спазване би означавало нарушаване на естественото право. В такива случаи правото трябва да бъде раздавано не според буквата на закона, а според принципа на справедливостта, тъй като това е, към което се е стремял законодателят... [Ако законодателят е можел да предвиди такива казуси], той вероятно е щял да предвиди закон за тях»(122).

В един друг пасаж св. Тома прави по същество същата бележка, макар и свързана по-скоро с нуждите на обществения интерес, отколкото със справедливостта по отношение на индивида. Когато спешните обществени нужди са такива, че стриктното спазване на даден закон би било пагубно, би трябвало той да не се прилага. Макар че, казва той, индивидът не бива сам да преценява това (така че да се чувства в правото си да пренебрегва закона), освен когато няма време да се отнесе въпросът до «принцовете, които в такива случаи имат власт да се отклоняват от писаните закони»(123).

Наказателно право и наказание

Св. Тома е този, който предлага достатъчно пълна теоретична схема, посочвайки подходящия обхват на наказателното право, легитимността на наказанието и неговото предназначение и значението, което трябва да се отдава на намерението на нарушителя или на липсата на такова. Обхватът на наказателното право трябва да се определя, като се има предвид «състоянието на хората, които ще бъдат подложени на него», като това състояние варира в много голяма степен:

«Човешкото право се създава от името на много хора, мнозинството от които са далеч несъвършени в добродетелта. Поради тази причина човешкото право не забранява всеки порок, от който се въздържат добродетелните хора, а само по-тежките пороци, от които може да се въздържи мнозинството, и особено тези пороци, които са вредни за другите и които, ако не бъдат забранени, биха направили невъзможно съществуването на човешкото общество: като убийство, кражба и други подобни, които са забранени от човешкото право»(124).

Този акцент на елемента «вреда за другите» се появява в друг пасаж в по-кратка форма, където св. Тома извежда закона срещу убийство от предписанията на естественото право — «Не вреди на никой човек»(125). Ще се види, че тази теоретическа база на наказанието, макар че св. Тома не я обявява подчертано като единствено легитимната, не се простира достатъчно надалече, за да покрие наказанието за морално низки постъпки, които не представляват посегателство спрямо другите — едно любопитно предвестяване на възгледите на Дж. С. Мил, изказани през XIX век.

В рамките, в които наказателното право функционира легитимно, за св. Тома неговото действие е главно репресивно и възпиращо. Има нещо и от поправящия ефект на наказанието или на заплахата от него върху действителния или потенциалния престъпник. По всички тези начини невинните се чувстват по-сигурни(126). Има някои млади хора, казва той, които, бидейки добродетелни, се нуждаят само от родителски напътствия, но:

«има други с престъпни наклонности или предразположени към порок, които трудно се напътстват с думи. Такива е необходимо да бъдат въздържани от лоши действия чрез сила или страх (per vim et metum), така че след като те престанат да вършат зло, се осигурява спокоен живот на останалата общност. Така те самите са насърчавани по силата на навика доброволно да вършат това, което някога са правили само поради страх, и по този начин да бъдат добродетелни. Такава дисциплина, която принуждава под страх от наказание, е дисциплината на закона»(127).

«Степента на наказанието трябва да бъде пропорционална на нарушението, макар че това може да не предполага точна еквивалентност, защото един поданик да удари своя управник, е по-сериозно, отколкото обратното, и поради това не се отплаща адекватно чрез нанасяне на удар в замяна»(128).

Едно наказание е неприемливо, освен ако не е свързано с морално нарушение, иначе то е несправедливо. Също така душевното състояние на престъпника има значение за степента на неговото наказание. Главното съображение срещу всякакво механично съответствие на възмездието с природата на нарушението, казва св. Тома, «изглежда, че лежи в разликата между неволното и съзнателното действие. Този, който извършва неволно действие, търпи по-лекото наказание... Нарушението се увеличава, когато действието е съзнателно, и в съответствие с това се третира като по-съществено нещо. Поради това то изисква по-голямо наказание като отплата»(129). В един друг контекст той казва, че «това, което човек върши поради незнание, го върши случайно и поради това както човешкият, така и божественият закон трябва да отчитат въпроса за незнанието при отсъждането дали някои неща са наказуеми или простими»(130).

Международният правен ред

През Разцвета на Средновековието не е съществувала някаква доктрина за международно право. Независимо от това през този период съществува практическо развитие, което предразполага европейското мислене към идеята за правен ред, надхвърлящ отделните държави, и допринася за неговата поява в по-късно време. Например възраждането на международната търговия, което започнало през Ранното средновековие, се ускорило през епохата на кръстоносните походи и обусловило развитието на правила в областта на морското право, които периодично били събирани в сборници. Свитъците от Олерон, решения, дадени през XII век от морския съд в Олерон, разположен на френския атлантически бряг, били широко признати по бреговете на Западна Европа и Балтийско море и били включени в английската «Черна книга на адмиралтейството», части от която водят началото си още от XII и XIII век. Също така Consolato del Mare, сборник, направен в Барселона в XIV век, станал всеобщо признат в средиземноморския свят (и останал такъв чак до XIX век)(131). Други примери представляват периодичната поява на папата или на някой крал като арбитър в спорове между принцове, които не били подчинени на обикновената юрисдикция(132); сключването на договори, най-често с търговски характер, между крале или между градове; а така също и разпространяващия се обичай, свързан главно с италианските градове-държави, да се поставят постоянни консулски представители в други юрисдикции(133).

В областта на теорията за появата на международната правна система допринесли както авторите на теорията на правото, така и теолозите. Най-известният от коментаторите — Бартолус от Саксоферато, възприел идеи от римската хипотеза за една-единствена империя. Средновековният император би могъл да бъде по титла «dominus totius mundi» и «rех universalis», но той признава, че де факто в света има известен брой независими кралства и княжества, които «не признават по-висшестоящи», полагайки по този начин основите за една система, изградена от независими териториално обособени държави. Неговият ученик и последовател Балдус де Убалдис затвърдил този преход в мисленето, като обявил, че всеки крал «е император на своята собствена територия» («rex in regno suo imperator regni sui»), като по този начин направил възможно прилагането спрямо управниците на народите на доктрини, които римски юристи, били създали първоначално единствено за императора(134).

Техният по-млад съвременник, францисканецът Уилям от Окам, също допринесъл за определянето в теорията на това, което отдавна било видно в практиката, а именно съвместното съществуване и еднаквия статус на множество политически единици. Занимавайки се от гледна точка на опонент на папските претенции с преминаването на имперската титла от римляните в гърците и от тях във франките и в крайна сметка в германците, той пише, че тази титла би могла да бъде предавана от целия човешки род («universitas mortalium») и че римляните като такива не са имали специални привилегии над «всички други нации» («plus quam caeterae nationes»). Папата не притежава повече дадена от Бога власт над императора и неговата империя, отколкото «над други крале и техните кралства». Имперската титла, след като не е дадена от Бога, би могла да бъде отказана със съгласието на народа, в името на когото е била дадена. Но също така тя може да бъде отнета от този народ от останалата част на човечеството, в случай че този народ има вина или поради разумна причина («pro culpa Romanorum et ex causa rationabili»)(135).

Накрая заслужава да се спомене, че във връзка с това е концепцията за «справедливата война», която принадлежи специално на този период. Мириадите доктрини по този въпрос нямат място тук. Но една постоянна тема всред авторите е, че за да бъде една война справедлива, тя трябва (освен другите условия) да бъде водена от власт, която няма висшестояща над себе си, т. е. суверенна държава в съвременния смисъл(136). Мотивът за това изискване през XII и XIII век бил да се ограничат локалните войни и разбойничеството всред местните главатари. Това трябва да е допринесло както за представата за множественост на суверенните държави — след като са необходими двама, за да има битка, — така и за идеята за висшестоящ ред, който ги обвързва всичките, тъй като доктрините за «справедлива война» съдържат много други елементи.

Ренесанс и Реформация (1350–1600 г.)

Нито началото, нито краят на периода, разглеждан в тази глава, са отбелязани с повратни дати. Това Късно средновековие — ако се допусне този израз да включва след петнайсети век(1) още един — съдържа две събития, които определят по решителен начин интелектуалния живот по-късно, а именно възстановяването на гръко-римската традиция в изкуството и литературата и разрушаването на старото католическо единство на Западна Европа в резултат на Протестантската реформация. И двете събития елиминирали факторите, които съществували в някаква форма от времето, когато Западната римска империя паднала и варварските християнски кралства заели нейното място. Те довели до възникването на факторите, от които на свой ред се родил съвременният свят: преминаването към светски обществен начин на живот и еманципирането на миряните по отношение на духовната власт. Естествено тези черти на новата епоха намерили израз в нейната правна теория, както и навсякъде другаде.

Най-очевидната характеристика на външната история през този период е бързото развитие към националната държава, управлявана от национални крале с непозната дотогава мощ, заличаващи независимостта на градовете и други по-малки единици(2). Германия и Италия били важни изключения: в първата положението на императора западнало само до една представителна роля, като реалната му власт отразявала само тази на Хабсбургската династия, която монополизирала имперската титла след 1438 г., но никога не се установила като чисто германска власт и не създала германска национална държава; в Италия (макар тук също по-големите сили като Тоскана и Венеция да потискали независимостта на градовете) появата на националната държава била предотвратена от разделянето на страната между местните сили, папската територия и южните кралства Неапол и Сицилия, наред с постоянните конфликти на чуждите сили на италианска почва(3). Но на запад, в Англия, Франция и Испания, възниквали кралства от нов вид. Изискванията, поставени пред Англия и Франция в резултат на Стогодишната война (1337–1453 г.) между тях(4), предизвикали и у нападащите, и у защитаващите се патриотична реакция в полза на кралската власт и в средата на XV век националните(5) кралства били далеч по-силни отпреди. Те също така били авторитарни до голяма степен, като техни най-известни представители са английските монарси Хенрих VIII (1509–1547 г.) и Елизабет I (1558–1603 г.)(6) и френските крале Луи XI (1461–1483 г.) и Франсоа I (1515–1547 г.); общоприето е да се смята последният за основател на абсолютната френска монархия. В Испания бракът между Фердинанд Арагонски и Изабела Кастилска през 1469 г. създал успешния съюз, от който възникнали мощна испанска държава и империя, чиято най-забележителна фигура е суровият Филип II (1556–1598 г.), един от водачите на контрареформацията, водач на злощастната Армада (1588 г.) и потисник на протестантска Холандия(7). Холандия като цяло (обхващаща територията на съвременна Холандия и Белгия) преминала в резултат на последователни бракове и наследяване от нейния бивш древен владетел Бургундския дук към Хабсбургския император Карл V (бащата на Филип). Филип, нежелаейки да толерира разпространението по неговите земи на реформираната религия, провокирал седемте северни и предимно протестантски провинции към продължителен бунт, който започнал през 1566 г. и продължил до края на века. От тези седем провинции и в резултат на тяхното успешно в крайна сметка отхвърляне на властта на Испания възникнало не кралство(8), но все пак една много важна национална държава в лицето на Датската република, велика световна сила през следващата епоха поради материалното си могъщество, но и поради не по-малките й успехи в сферата на интелекта.

Докато в Западна Европа духът на Римската империя, съществуващ запазен на германска земя, бил засенчен от модела на тези нови силни национални държави, на Изток неговият автентичен вариант — империята на византийските владетели — приключил своето съществуване през 1453 г., когато столицата Константинопол била окончателно завладяна от турците. Този народ, чийто далечен произход води началото си от Централна Азия, отдавна атакувал Източната империя и успял да си проправи път към Балканите. До 1550 г. те успели да завладеят териториите, на които сега се намират съвременна Гърция, България, Румъния и Южна Югославия, да не говорим за Източното Средиземноморие, в което турските кораби се движели надлъж и нашир. Тяхната обсада на Малта (1566 г.) не успяла, а също така били победени в голямата морска битка при Лепанто през 1571 г. от обединените флоти на Испания, Венеция и папата. В продължение на още един век те останали важен фактор в европейската политика. Икономическите и социалните черти на приключващото Средновековие оставили в тогавашното съзнание следи не по-малко значими, отколкото чисто политическите. В края на XIV век експанзията, започнала през XII и XIII век, спряла за известно време и Западна Европа преживяла рецесия. Това се дължало отчасти на развихрянето на бубонната чума. «Черната смърт» била пренасяна от плъховете по корабите, достигащи Южна Европа от Източното Средиземноморие. Първите епидемии били в Сицилия и Генуа през 1348 г., но тя бързо се преместила на север (достигайки Ирландия в 1349 г.). Оценено е, че чумата е унищожила една трета от населението на Европа, обезлюдила цели райони и градове, унищожила индустрията и причинила запустяването на големи площи земеделска земя. Но войните, особено Стогодишната война, която периодично съсипвала Франция и понякога ангажирала Фландрия и Испания, изиграли голяма роля за икономическия упадък. Такава роля изиграл и ендемичният бандитизъм, често работа на освободени наемни войници, които тероризирали области на Германия, Италия и Франция. Приема се, че тази икономическа рецесия в нейния земеделски аспект е предизвикала появата на система за наследяване, основана на първородството (която никога не е била присъща на древноримското или древногерманското право). В някои райони се затвърдил принципът на предаване на земята без разделяне на най-големия син, тъй като последователното разделяне на земята между няколко синове създавало по-ниско ефективни условия за производство, непоносими при тежко икономическо състояние. Обезземлените по-млади синове често си изкарвали прехраната като наемни войници(9).

През XV век икономическата активност отново набрала сила. Изоставените земи отново станали обработваеми. Започнало да се увеличава населението, градовете се разраснали, съживила се търговията и индустрията. Но лошите времена — особено тежки за по-бедните хора — довели до поредица от предимно селски бунтове, от които най-забележителни са Жакерията във Франция през 1358 г. и въстанията, водени в Англия от Уот Тайлър в 1381 г. и Джак Кейд(10) през 1450 г. Те били предизвикани от данъчната политика и потисничеството от страна на благородниците и (в Англия) от дълбоко ненавижданата система, според която селянинът бил задължен да изпълнява повинност в труд за своя господар. Те имали също така знаменателен егалитарен оттенък(11). Именно на тази епоха принадлежат популярните балади за героя извън закона от типа на Робин Худ. Обединяващата нишка при тях е недоволството от социалната несправедливост и одобрението на «ограбването на богатите, за да се нахранят бедните»(12). Един растящ антиклерикализъм (представен от тлъстите абати в света на Робин Худ) се изразил в противопоставяне срещу десятъка и ниския морал на духовенството и също изиграл известна роля в протореволюционните въстания на тази епоха, които били жестоко потушени(13). В началото на XVI век имало сериозни социални вълнения и на други места в Европа, особено Селската война в Германия през 1525 г. и въстанието на комунистически ориентираните анабаптисти в Холандия десет години по-късно. И двете били потушени с ужасяваща бруталност. За първото В. X. X. Грийн пише, че «мирът и редът били възстановени за сметка на продължаването на социалната и икономическата несправедливост»(14).

През Ранното средновековие имало много малко технологически промени. В областта на военното дело (където необходимостта често ускорява изобретенията) една армия от късната Римска империя би могла да противостои на еквивалентната сила на кръстоносците от XIII век на приблизително равни начала. В края на Средновековието се появили технически нововъведения с огромна важност. Напредъкът на изкуството на навигацията частично бил стимулиран от желанието да се заобиколи венецианският монопол над сухоземните пътища към Изтока и неговите ценни подправки, като се открие достъп по море. Това свързало света с Европа от края на XV век и дало грамаден тласък на нейната икономика. Португалците заобиколили нос Добра надежда през 1488 г. и достигнали Индия по този път през 1498 г. Също така през 1492 г. генуезецът Христофор Колумб, на служба на Изабела Кастилска, пресякъл Атлантика и открил това, което той смятал за път към Индия от обратната страна, а именно Новия свят на Америка. През 1520 г. Магелан направил околосветско пътешествие по море. Тези постижения дали възможност двете иберийски кралства да изградят обширни империи, португалците в Далечния изток и Бразилия, испанците в останалата част на Южна и Централна Африка и в южните части на Северна Америка. Богатствата, които тези необятни територии започнали да доставят през океаните, имали огромно въздействие върху европейските събития.

През XIV век за първи път бил широко използван барутът за оръдия (от двете воюващи страни в Стогодишната война). В средата на XV век било направено изобретение, което имало още по-мощно въздействие върху човешките дела — печатането с подвижни букви. Тази чудесна техника, приписвана на Йохан Гутенберг от Майнц, била решаваща за приближаването на литературата и науката — и по този начин — идеите, до обикновените хора. Това било особено съществено за историята на Протестантската реформация, тъй като дало възможност повечето от грамотните хора да притежават фамилна Библия и така направило достъпно Божието слово (решаващ момент в протестантското послание) без посредничеството на свещеник, който да интерпретира редките и скъпи ръкописни екземпляри. През XVI век било поставено важно начало на научната революция (която се разгърнала напълно едва през XVII век), когато след 1540 г. древните идеи за Вселената били отхвърлени от ново поколение астрономи, най-вече Коперник, последван от датчанина Тихо Брахе и германеца Йохан Кеплер, които разчитали на наблюдението, а не на старите авторитети, и насочили своята наука по пътя на откритията, който продължава и сега.

Тези интелектуални пионери, вярващи на телескопи и математика вместо на библейската книга «Битие» и на Аристотел, се изправили срещу враждебността на църквата(15), която в края на Средновековието преминавала през най-голямата криза от своето основаване; наистина именно тази криза предизвиква края на Средновековието. Отхвърлянето на традиционните авторитети не било причина за кризата, макар че духът на интелектуална самостоятелност бил неин важен аспект и симптом. Църквата имала проблеми още от началото на XIV век, когато папството, по това време под диктата на френските крале, се преместило от Рим в Авиньон във Франция, където останало около 70 години. Григорий XI се завърнал в Рим през 1377 г. и умрял на следващата година. Въпросът за неговия наследник предизвикал толкова остри чувства между про- и антифренските партии, че се създало хаотично положение, при което се появили едновременно двама, а по-късно и трима съперничещи си папи. Тази така наречена Велика схизма продължила половин век — до големия скандал на християнството. Вкусът към земните блага и безскрупулността, които проявявала сега папската институция, заедно с възмущението от нарушенията на духовенството станали причина за появата на фигурите на бунтари като Джон Уиклиф (ок. 1330–1384 г.) в Англия и Ян Хус (ок. 1372–1415 г.) в Бохемия. Тези предтечи на Реформацията не само подлагали на съмнение някои области на религиозната ортодоксия, но отхвърляли властта на папата и го обявили за антихрист. И двамата били обвинени в ерес на общия църковен събор, който се състоял в Констанц през 1414 г. Уиклиф бил осъден посмъртно; Хус — в нарушение на пропуска, гарантиращ му неприкосновеност, с който пътувал до съвета — бил изгорен на кладата. Този съвет бил свикан от императора, за да се излекува Великата схизма, и действително успял да направи това. Но така нареченото консилиарно движение, което искало да установи властта на тези съвети над папската (съдържайки по този начин демократичен елемент), въпреки съветите в Констанц и в Базел през 1431 г. не успяло да постигне реформи в управлението на църквата и религиозната практика — и преди всичко в нормите на папството, за които един век по-късно настоявал Лутер, постигайки революционен ефект.

Консолидацията на националните кралства, откриването на нови земи и нови технологии, възникването на недоволство в самата църква срещу средновековното папство и неговите претенции да владее човешките умове: това са изключително важни характеристики на историческите условия през XIV и XV век. Може би още по-важни и по-сложно втъкани в основата на другите фактори са пробуждането на нов вид светски интелект и на нов интерес към цивилизацията на класическата гръко-римска античност. Това пробуждане или «повторно раждане», ако преведем буквално думата «ренесанс», която се употребява за тази епоха от 30–те години на XVIII век(16) не може да бъде точно датирано или обяснено. То е може би в известна степен ендогенно, проявявайки се спонтанно в няколко изключителни духове на италианския XIV век като поетите Данте и Петрарка и художника Джото. Наистина и по-рано през Средните векове е имало интелектуални скокове напред (макар и на много по-скромно ниво) — през IX век на Каролингите и отново през XII век с преоткриването на Аристотел и на «Дигести». Но интелектуалното и артистично обновление, което започва в началото на XIV век и достига пълен разцвет в средата на ХV е силно свързано с едно далеч по-голямо и по-широко разгърнато повторно запознаване с класическата и особено с гръцката култура. То било значително подпомогнато от миграцията на Запад на учени от обкръжената Византийска империя, където гръцкият все още бил говорим език и все още се четяла древната гръцка литература. Първите плодове на това културно оплодяване се появили в градовете на Северна и Средна Италия, където нарастващото благоденствие създало условия за съществуването на класа, разполагаща със свободно време, която ценяла интелекта и имала възможности да задоволява интересите си към образование и към античната цивилизация. Страстното възвръщане към класическите норми в изкуството и литературата се разпространило бързо отвъд Алпите във Франция, Германия и Холандия. Класическият свят бил езически свят; неговата мярка бил човекът и поведението му; неговата философия му подсказвала да живее по-скоро в съгласие с природата, която разумът му позволявал да тълкува, отколкото с един персонализиран Бог и неговото откровение. Така и класическият дух, който започва да прониква в католическия свят — и който намира патрони от висок ранг, включително няколко поети, в самата църква — бил «хуманистки». Думата хуманист се използва за описване на ума и на човека, образован и възпитан в духа на наследството на класическата античност и посветил се на нея. То сега се разкривало широко пред погледа, тъй като древните ръкописи и произведения на изкуството започнали да пълнят библиотеките и големите домове на Западна Европа. Съществен, разбира се, за хуманисткия ум, наистина по-скоро като несъзнателно следствие от неговите стремежи, бил духът на спокойна, критична, независима преценка, на интелектуална свобода и самостоятелност, който бил пълната противоположност на стария средновековен манталитет, привикнал да приема авторитета на църквата във всяка област. По този начин разпространението на хуманизма оказало мощно влияние върху зараждането на Протестантската реформация и по-специално предразположило много образовани владетели да я приемат.

Приближаването на кризата, което вече се забелязвало, би могло да се илюстрира от два аспекта в творческата биография на прочутия Еразъм Ротердамски (ок. 1469–1536 г.). Беглец от религиозния живот, той се хвърлил в изучаване на класицизма. Кореспондирал и се сприятелил с други образовани личности на своето време, писал смели сатири срещу покварата на духовенството с неговите фалшиви реликви и чудеса и абсурдни суеверни действия и станал известен в цяла Европа като главен представител на новия дух. Сред неговите приятели и кореспонденти били, от една страна, Томас Мор(17), лорд-канцлер на Англия, обезглавен от Хенри VIII за неговата католическа вяра, а от друга — Мартин Лутер, чието страстно въставане срещу скандалите на църквата и откъсване в крайна сметка от римското лоно той не можел да одобри и сподели. Чрез своята вярност към католицизма, която никога не изоставил окончателно, той останал обвързан с католическото Средновековие, но с хуманистическите си възгледи той гледал към една бъдеща Европа, освободена от духовно и в крайна сметка от интелектуално попечителство.

Тази еманципация имала различни корени и приела различни форми в отделни страни. Важен фактор за бунта срещу Рим, който се надигнал из цяла Северна Европа(18), била силата на новите национални кралства, които не търпели намесата на папството и неговите финансови претенции и насърчавали основаването на национални църкви. Това било решаващо преди всичко за Англия и скандинавските кралства, но княжествата на Германия също имали управници, чийто стремеж да елиминират външната намеса ги карало да ограничават ролята на Рим. Всъщност именно в Германия проповядвала най-великата фигура на Реформацията, нейният същински баща Мартин Лутер (1483–1546 г.), монах от Августинския орден от Ерфурт, чиято страстна кампания за църковни реформи се насочила първо срещу скандала с индулгенциите(19). Приблизително по същото време се появили и други значими и известни фигури — по-специално Жан Калвин (1509–1564 г.), чиято сурова, мрачна и нетолерантна църква разпространила своите идеи от Женева в Швейцария, където той живял и управлявал през втората половина на живота си, до неговата родна страна, Холандия, Шотландия(20) и Северна Америка(21). Протестантството, както общо се наричат различните видове теологии и църковни организации, които възникнали в началото на XVI век и по-късно, се проявило с много големи вътрешни различия и взаимна нетърпимост, почти толкова остри, както при средновековната католическа църква, а понякога и колкото нея. Неговите разновидности обаче безспорно били свързани с обща нишка не само поради отхвърлянето на папската власт, но също и поради твърдата убеденост в пълната зависимост на индивида от Бога и неговото безпомощно излагане на съдбата, която Бог му е отредил и която никаква намеса на свещеници и светии не би могла да промени. Заслужава мимоходом да се отбележи — защото това има значение за някои страни на правната теория в по-късно време, — че общата психологична и социологична връзка между етноса на протестантството с неговия акцент върху пряката връзка и отговорност на индивида пред Бога и раждането на съвременната капиталистическа инициатива се смята със сигурност установена(22); зависимостта, грубо казано, се предполага, че лежи в идеята, че Божията благосклонност, неговият «избор» даден индивид да бъде спасен, е видна в материалното му благосъстояние тук на земята. Това преминава неусетно в идеята, че Божията благосклонност е насочена към всякакви усилия, които би направил индивидът, за да допринесе за това благосъстояние: Бог помага на тези, които сами си помагат.

Старата католическа Европа не се подчинила леко на разрушаването на старото единство, нито пък папското достойнство — на това открито незачитане. Още по времето на Лутер и Калвин била организирана енергична съпротива — тази «контрареформация» (оглавявана от Ордена на йезуитите, основан през 1540 г.) спряла разпространението на протестантството и възвърнала към католическата църква големи области, които преди това били загубени за нея, и преди всичко Полша. Тридентският събор (1545–1563 г.) установил реформи в църковната дисциплина и практика, за които се предполагало, че ще върнат разбунтувалите се в лоното на църквата. На много места тези продължителни вълнения в живота на Европа били изключително жестоки: те предизвикали гражданска война във Франция, продължително и ужасно въстание в Холандия, взаимни преследвания в Англия, бунтове в Ирландия и Бохемия. Едва с Вестфалския мир, с който през 1648 г. приключила войната, съсипваща Германия и останалата част на Централна Европа в продължение на тридесет години, бил установен като постоянен религиозният облик на континента.

Държавата в теорията на Късното средновековие

През епохата преди още Реформацията да приключи с юношеската възраст на независимата национална държава и да разклати завинаги ранносредновековната представа за унитарно християнско общество, конфликтът за статуса на независимите кралства и тяхното противопоставяне vis-a-vis срещу папската власт приключило. Въпросът за природата на държавата и управлението не се разисквал, така както в началото на XIV век Марсилий от Падуа просто защитавал нейната легитимност. Отива се по-дълбоко от това, като се разглежда отново темата, изразена ясно за първи път в края на XI век от Манеголд от Лаутенбах, а именно основаването на светско управление в резултат на някакво споразумение. В края на XIV век Джон Уиклиф приписва въвеждането на гражданско управление (civile dominium) на това, което той нарича ritus gentium (което, изглежда, означава приетия ред на всички нации) и неговата принудителна сила към обичая и споразумението, подкрепени от рационалното одобрение на народа: наистина достатъчно неясно послание, което едва се разчита на изключително грубия му латински(23). В началото на XV век германският кардинал Николай Кузански е по-конкретен. Той пише приблизително по времето на Базелския събор (1431 г.), когато поддържал консилиарното движение, и наистина приписва институцията на управлението в крайна сметка на Бога, но въведена в действие чрез «изборно съгласие за спонтанно подчинение». Цялата власт се поражда само от споразумението и общото съгласие на поданиците: «Защото след като по природа хората са равни по свобода и сила, не може да бъде предадена истинска и редовна обща власт в ръцете на един-единствен човек, който по природа е само равен на тях, освен чрез избора и съгласието на всички останали»(24).

Няколко десетилетия по-късно, около 1477 г., датският духовник Весел от Гронинген пише, че задължението на поданика да се подчинява на управника не е абсолютно, а по-скоро има характер на договорно задължение към него («magis est pacti cum prelato»); и ако управникът игнорира своята страна на договора, поданикът също вече не е обвързан с него(25). Приблизително по същото време английският юрист сър Джон Фортескю в «Управление на Англия» си представя първоначалното диво състояние на човечеството, от което обаче, когато нравите се омекотили и добродетелта нараснала, възникнали «големи общности», «желаещи да бъдат обединени и превърнати в политическо тяло, наречено кралство, и да имат водач, който да ги управлява»; те избрали крал в един процес, който той нарича «инкорпориране и институция на обединяването им в кралство»(26). В началото на XVI век италианецът Мариус Саламоний си представял държавата (civitas) като вид гражданско партньорство, «civilis quaedam societas» (думата societas представлявала техническия римски израз за делово партньорство, формирано с консенсус), което се осъществява чрез взаимно съгласие (pactiones)(27).

В Испания през XVI век се появява един късен разцвет на схоластичната мисъл в трудовете на няколко юристи — духовници, които имат голямо значение (както ще се види) в историята на международното право и естествените права. Те също представят държавата като продукт на взаимно съгласие за даване на власт на даден управник. Франсиско де Витория (ок. 1485–1546 г.), най-ранният от тях, се доближава до Аристотел и св. Тома, представяйки държавата не като следствие от акт на човешката воля, а като естествен органичен растеж, основан на човешкия инстинкт да се сдружава, предоставящ му очевидни материални преимущества като солидарност в защитата срещу неговите врагове и възможността за голямо разнообразие на занаятите в рамките на общността(28). Луис де Молина (1535–1600 г.), от друга страна, признавайки божествения произход на държавната власт, писал, че хората се събират по своя собствена свободна воля, за да формират държавата; и макар че самите те не са създали нейната власт, този доброволен съюз е необходимо условие, без което тя не би могла да се материализира(29). Франсиско де Суарес (1548–1617 г.) също виждал акта на асоциирането като съзнателен, а не просто инстинктивен: хората по общо съгласие, пише той, са се събрали в едно политическо тяло за взаимопомощ при постигането на една политическа цел с общо управление(30). При Суарес обаче е подчертано двустранното задължение (както при Манеголд), обвързващо както управника, така и управляваните: съществува договор между крал и народ, според който, докато кралят изпълнява своите задължения, хората не могат да отхвърлят верността си към него; но ако той се превърне в тиран, той нарушава условието, според което е бил приет за управник, и може да бъде свален (а в редки случаи даже убит)(31). Подобно основание за убийството на тирана дава през 1599 г. йезуитът Хуан де Мариана (1536–1624 г.), който също поддържа представата, че държавният ред е дошъл да замени първоначалното самотно дивашко състояние на човека, след като хората са се обвързали във взаимно партньорство и се съгласили да се подчиняват на човек с изключителни добродетели(32).

В Англия през 1594 г. англиканецът Ричард Нукър публикувал своите «Закони на църковната политика», «проводник, чрез който голяма част от политическата теория на континента достигнала Англия»(33), в които се приписва на държавата договорен произход, а не основан на естествения инстинкт. «За да се отстранят всички тези взаимни неправди, щети и злини», от които хората страдали в своето примитивно състояние, пише той,

«нямало друг начин освен единствено чрез компромис и съгласие помежду им, чрез определяне на някаква форма на правителство и чрез подчинението им на него; тези, които получили властта да управляват, осигурявали мир, спокойствие и щастливо съществуване на останалите. Без това съгласие нямало причина един човек да се заеме да бъде господар или съдник на друг; защото макар че има, според мнението на някои много велики и разумни хора, един вид естествено право в благородните, мъдрите и добродетелните да управляват тези, които са с нагласа за подчинение, то за изпълняването на това право и за да има по-мирно съгласие от двете страни изглеждало необходимо одобрението на тези, които са управлявани»(34).

В литературата на XIV и XV век, пише Дж. У. Гоф (а той би могъл да добави и XVI век, както показват горните примери(35),

«е ясно, че въпреки сместа от аристотелианство [т. е. идеята, че държавата произтича от естествения човешки асоциативен инстинкт] средновековната традиция за договорния произход била твърде силна, за да бъде преодоляна. Човекът е естествено политически ориентиран — това била често повтаряна догма, но тя била оставяна на заден план, докато ударението се слагало на доброволния произход на държавата в един определен (договорен) акт на подчинение(36).

Договорната традиция се запазила през XVII век, когато намерила своите най-известни представители, въпреки присъщите логически трудности за обосноваването й, по-специално проблема за това как е възможно един първоначален договор за управление да обвързва неродените поколения по времето, когато се прави.

Въпреки че краят на Средните векове добавил малко или нищо към теорията за основите на държавата, държавата се появява в този период с по-ясно очертан профил и по-голям ръст. Това частично се дължи на твърдението на Марсилий, че тя има своя собствена сфера, независима от църквата; но също и поради доктрините на характерната ренесансова фигура на Николо Макиавели (1469–1527 г.). Той бил флорентински републиканец, принуден да отиде в изгнание, когато диктатурата на Медичите била възстановена през 1512 г., но също така бил и италиански патриот, който по-късно насърчил същите Медичи да водят национална борба за изгонването на чуждите сили от италианска земя. Политическите интереси при него били свързани с обществените добродетели на най-добрите епохи на езическата класическа античност, за които мислел, че не са нито същите, нито дори съвместими с добродетелите, които вдъхновявали християнското общество. Поради неговото предпочитание към морала на Древна Атина и Рим и открито приемане на класическата република като модел на идеалната държава за сметка на християнската общност, името му станало нарицателно за безскрупулно държавничество със съветите, които давал на управниците в своята известна книга «Владетелят» (1513 г.). Методите, които препоръчвал, не се отличавали с някаква нечувана порочност и всъщност били познати от съвременния италиански живот, но в по-късните епохи те скандализирали с хладния, морално неутрален начин, по който ги излагал. Значението на този труд за историята на правната теория — както и на неговите «Размишления...» върху политически въпроси, подсказвани от повествованието на римския историк Ливий, — лежи в неговото открито издигане на държавата, на нейните интереси и ефикасното й управление толкова високо, че те се оказват единствените ценности. Няма никакви претенции легитимността на действията на управлението да произтича от тяхното съответствие с Божия закон, естественото право или друг такъв трансцендентен стандарт. И макар че, както ще видим, Макиавели предпочитал форма на управление, при която управниците са подчинени на законите, това за него не е съществено изискване — интересът на държавата може легитимно да изисква тяхното нарушение — и той не заявява това с благочестивия акцент, който му придава Брактън например. Така че Макиавели е значителна фигура, автор на онзи интелектуален подход (несъмнено без да го осъзнава повече, отколкото неговите приемници), който довежда през Хобс и Русо до тоталитарната държава на XX век(37).

Източникът на валидност на закона

Както видяхме, през Късното средновековие старата германска идея за ограничена монархия оцеляла в голяма степен: новият закон изисква съгласието на управляваните, изразено по един или друг начин, и не може да произтича единствено от волята на краля. В Англия, Испания, Франция и някои части на Германия се проявили елементи на нещо като парламентарни правителства, изразители на желанията на народа, действащи успоредно с кралската институция. Демократичният принцип намерил израз също и в правилата на новите религиозни ордени. Марсилий от Падуа желаел да подчини властта на папата на общите съвети в главното управление на църквата. В началото на XV век неговото желание било въплътено в така нареченото консилиарно движение, което имало известен успех в излекуването на църковната схизма. И все пак в края на XIV век общата европейска тенденция към институциализирано разделяне на управлението между краля и съветите отслабнала, очевидно защото острите конфликти и войни, характерни за епохата, изисквали авторитарно управление(38). Поради това, вероятно неслучайно, в областта на теорията към края на Средновековието тенденцията в развитието на доктрината се променила. Наред с традиционните постановки за неабсолютния характер на кралската власт и за задължението на монарха да търси в някаква форма съгласието на управляваните преди обявяването на нов закон се чували гласове, които или изразявали тази идея в отслабена или модифицирана форма, или обявявали открито абсолютното право на краля да законодателства, така както Улпиан обявявал това по отношение на римския император.

По-старият възглед все още бил застъпван от Николай Кузански (1401–1464 г.). Този германски теолог в своята De concordantia catholica цитира максимата «quod omnes tangit, ab omnibus approbari debet» (това, което засяга всеки, би трябвало да бъде одобрено от всеки); изработването на закон («legis latio») би трябвало да се осъществява от всички тези, които законът ще обвързва, или от по-голямата част от тях(39). Във Франция същата идея се появява в различни форми в трактата на Жан Жерсон (1363–1429 г.): един закон няма сила, освен ако не е одобрен чрез практиката на тези, които ще живеят според него («moribus utentium»)(40). В Англия сър Джон Фортескю, описвайки смесената форма на английската конституция, заявява, че английските крале не могат да правят закони без одобрението на трите съсловия на тяхното кралство(41). В Испания Кортесите на Кастилия и Леон многократно утвърждават принципа, че законът не е просто продукт на кралската воля, а изисква също одобрението на видните хора и градовете(42). В края на XVI век същото писали и испанските йезуити Молина и Суарес(43). Тази идея се появява и в анонимния, но влиятелен хугенотски трактат от 1579 г., наречен Vindiciae contra tyrannos(44).

През същата епоха се чуват и други гласове, и то такива, които предвещават онзи вид управление, характерен за началото на модерна Европа. Наистина някои от тях не засягат пряко въпроса за законодателството, но все пак те представят позицията на управниците в термините на властта по-абсолютна, отколкото я е представял който и да било от времето на папа Григорий Велики (освен някои от ранните автори по гражданско право), и поради това в противоречие с общия германски възглед от средновековна Европа, отреждащ съществена роля на съгласието на народа. В края на XIV век Джон Уиклиф учел, че светският управник не е отговорен пред своите поданици, на които от Бога е определено да му се подчиняват, дори ако е тираничен(45). Енеас Силвий Пиколомини (1405–1464 г.), хуманист и писател, избран за папа (Пий II) през 1458 г., писал трактат върху възникването и властта на римската имперска институция (1446 г.), в който представя императора като овластен както да създава, така и да отменя закони, без да отбелязва никаква необходимост да се осигури съгласието на някой друг(46); в своята була Execrabilis от 1460 г. той заклеймява като еретично всяко обжалване на папско решение, отправено към общ църковен събор. Мартин Лутер на млади години, по време на Селската война призовавал към най-безжалостно потушаване на бунта на потиснатите и отчаяни нещастници. Той поддържал становището, че светската власт има божествен произход, а светските управници имат свещеното право да изискват безпрекословно подчинение и съпротивата срещу тях е безусловно неоправдана, колкото и лошо да се държат самите управници(47).

Най-важното и влиятелно обявяване на правото на кралете направил френският юрист Жан Боден (1530–1596 г.), проповедник на онзи абсолютизъм, който по това време рязко демонстрирала френската кралска институция. В своя известен труд De la république (1576 г.) той представя идеята, че една държава трябва да съдържа суверенна власт, наистина суверенна във всяка област на позитивното право и подчинена само на Божия закон, закона на природата и закона на нациите. Последните подчинености са само абстрактни, а суверенът според Боден е на практика абсолютен и неограничен от каквато и да е необходимост да осигурява съгласието на другите. Той обяснява тази своя позиция с произхода на държавата, основан на силата, на насилието, което променило свободното състояние на хората в природата до подчинено положение. И наистина самата дума гражданин предполага човек, който е подчинен на суверенното управление на друг. Възгледът, наследен от Аристотел, че гражданството предполага правото да се участва в публичните съвети и в управлението на държавата според Боден е сериозна грешка. Напротив, «първата и най-важната черта на суверенност (maiestas) е възможността да се дават закони на гражданите, поединично и на групи, и нещо повече, това трябва да се прави без необходимостта от съгласие на по-високопоставени, равни или по-нископоставени(48)». Той смята, че във Франция в действителност

«върховната власт на владетеля блести ярко, когато хората и съсловията смирено му носят своите жалби; те нямат никаква власт да му заповядват или да му забраняват нещо, нито тяхното одобрение има някакво значение; владетелят предписва всичко според собствената си воля и преценка и каквото и да постанови или заповяда, има силата на закон. Мнението на тези, които смятат, че той е обвързан с властта на народа — възглед, който се среща често в книгите, — трябва да бъде пренебрегнато, щом като дава оръжие на бунтарски настроени хора за техните революционни проекти и води до смут в живота на държавата»(49).

Други автори също от края на XVI век — френски, английски и шотландски — писали в подобен дух. Пръв сред шотландците е техният крал, Джеймс VI, който станал английския Джеймс I през 1603 г. и чиито възгледи за кралското свещено право имали толкова фатално влияние върху династията на Стюартите, на която той поставил началото. Ако не с други качества, той блестял със значителната си интелектуална издигнатост. През 1598 г. написал трактат «Истинското право на свободните монархии», в който приписвал кралската власт в Шотландия на нейното първоначално завладяване(50),

«[откъдето] следва по необходимост, че кралете са Авторите и Създателите на законите, а не законите — на кралете... Законите са желани от неговите поданици и се правят от него с тяхното одобрение и според техните съвети. Защото макар и кралят да прави закони и разпоредби, които според него не бива да се обявяват без съветите на парламента или съсловията, никакъв парламент няма властта да прави каквито и да са закони, без неговият скиптър да бъде поставен върху тях, за да им даде силата на Закон»(51).

Господство на правото

През XIV, XV и XVI век се възраждат доктрини като споменатите по-горе, които се отклоняват от старата средновековна идея, че за правенето на нов закон е необходимо в някаква форма съгласието на управляваните и вместо това обявяват претенциите на абсолютната монархия като съзнателна или несъзнателна реакция на социалните вълнения и религиозните войни. Авторите на тези доктрини омаловажават или изцяло отричат идеята, че владетелят е задължен да спазва законите на своята страна. Разбира се, познати са изказвания за това колко праведно е управникът да разглежда себе си като подчинен на законите, разбирани в средновековното общество като обичайните закони на народа, и за това, че най-щастливата държава е тази, в която преобладават такива условия. Жан Жерсон посочва, че кралят не може да убие никой човек освен по законна процедура (iuris ordine), т. е. никой, който не е бил обвинен, призован и осъден(52); че кралят на Франция се подчинява на юрисдикцията parlement(53), който сам е установил(54); и че принцът и прелатът, макар и да е казано, че са освободени от обвързващата сила на закона («solutus legibus»), би трябвало да си позволят да бъдат ръководени от закона, който сами са въвели, за пример на своите поданици и от почит към Бога(55). Английският съдия Фортескю набляга върху това, че кралят не може да погазва закона, доколкото съдиите трябва да решават според закона, дори ако кралят им заповядва да постъпват другояче(56). Няколко години преди времето, когато писал Фортескю, въстаниците, водени от Джак Кейд, искали да се отърват от лошите кралски съветници, които «го наставлявали с такива идеи, според които нашият Върховен Господар (кралят) е над своите закони... и може да ги прави и нарушава, както му хареса»(57). Германецът Николай Кузански, който, както видяхме, твърдял, че цялата власт произтича от народа (в условията на консилиарното движение), представял образа на Христос като образец за управниците в това отношение и казвал, че «Христос бил подчинен на Закона; Той не дошъл да го премахне, а да го изпълни»(58). Дори Макиавели в своите «Размишления за Ливий» казва, че според него Франция е щастлива държава, защото народът й знаел, че неговият крал при никакви обстоятелства няма да наруши законите:

«Това кралство повече от всяко друго живее според и в съгласие със закона и реда. И този закон и ред се поддържат преди всичко от parlements, особено този на Париж. Този parlement подновява законите, когато е необходимо, и отсъжда дори срещу владетеля на кралството, като би осъдил и самия крал»(59).

Съвременникът на Макиавели Балтасаре Кастилионе, автор на една известна книга за това как трябва да се държат придворните, също мислел, че добрият владетел трябва да уважава закона(60). Школата на испанските юристи-теолози от XVI век («късните схоластици», както понякога ги наричат поради тяхното придържане към методите на Късното средновековие и св. Тома) поддържали същото мнение. Споменатият вече Витория съвсем ясно заявявал, че законът обвързва краля. Кралските декрети, писал той, имат същата сила, както ако са били създадени от целия народ, но също както създаденият от народа закон би обвързал краля (който сам е част от народа), така също той е обвързан дори от своите собствени закони(61). Също и Суарес мислел, че кралят е обвързан да спазва своите собствени закони; макар че признавал, че кралят не подлежи на принуда в това отношение, смятал, че може да бъде оправдана дори принуда със сила срещу него, ако той се изроди в тиран(62). От френските юристи хуманисти (които ще бъдат представени формално накратко) специално Кюжас и Донел отхвърляли идеята, че максимата «princeps legibus solutus» предполага правото на управника да действа срещу законите; макар че точният смисъл на неговото подчинение спрямо тях, било то правно или само морално, се изказва по различен начин(63).

Също както по въпроса за правото на законодателство, тук също могат да се чуят и други гласове. Споменатият вече Енеас Силвий мислел, че макар да е «добре казано» («quamvis pulchrum est dicere»), че императорът е подчинен на законите, това не може да се поддържа сериозно («non asserendum»), след като всъщност той е над закона («cum sit solutus»)(64). Така мислел по-късно и специалистът по гражданско право Жазон дьо Майно (1435–1519 г.) и цитирал големия авторитет Балдус де Убалдис в своя подкрепа; владетелят бил напълно в правото си да издава заповеди в противоречие със закона, при условие, че включвал формалната фраза nоn obstante («въпреки [че обикновеният закон предписва другояче]»(65). Германско-швейцарският хуманист Улрих Засий (1461–1535 г.) твърдял категорично, че съвременният управник разполагал с властта на римски император — огромна («immensa») и неограничавана от законите(66). Известният френски хуманист Гийом Бюде (1464–1540 г.) в своя коментар върху Юстиниановите «Дигести» обяснява обстойно — правейки между другото аналогията с абсолютната власт на бащата над неговите деца, — че управникът е освободен от задълженията на закона, макар че той може да се откаже от тази своя привилегия и приемайки духа на гражданин («civili animo»), може да приеме юрисдикцията на парламента, повдигната срещу него(67). Мартин Лутер в своя труд «За светската власт» (1523 г.) потвърждава абсолютната власт на управника, определен от Бога да пази добрите и да наказва злосторниците. Дори законът, пише той, не е над неговата светска власт, след като владетелят, подобно на Соломон, може да търси преки напътствия от Бога: едно положение, в което започва да става очевидна психологическата връзка между волунтаризма на Окам, приет открито от Лутер, и политическия абсолютизъм(68). Естествено Жан Боден мислел, че в същността на монархията е суверенът да не бъде обвързан със законите(69). Дори и този пръв апостол на абсолютизма обаче допускал, че едно кралство трябва да бъде управлявано «доколкото е възможно» от закони, а не от произволната воля на управника(70). Подобно на Боден или може би познавайки писаното от него, крал Джеймс VI Шотландски говорел съвсем ясно за кралските права и за подобаващия начин, по който той трябва да ги упражнява:

«Един справедлив владетел няма да отнеме живота на когото и да било от своите поданици без ясен закон: и все пак същите закони, посредством които той би направил това, са направени от него или неговите предшественици. Така че властта произтича винаги от него... Кралят е над закона, като едновременно е автор на закона и този, който прилага силата; все пак един добър крал не само ще се радва да управлява своите поданици според закона, но дори ще се придържа в своите действия към принципа, че негов главен закон е здравето на общността. [Кралят има право да раздава и отменя решения(71), но] един добър крал, макар че е над закона, ще ограничи и подчини своите действия, за да даде добър пример на своите поданици [макар че прави това] по своя собствена свободна воля, а не като поданик»(72).

Развитие на правото в Късното средновековие

През тези векове се определил характерът на по-късната правна система на Европа, преди всичко тогава се появили наченките на голямото разделяне на двете големи семейства в цивилизования правен свят: на «гражданското право» и това на «общото право». Същинска основа на разделянето била проникването на юрисдикциите на континентална Европа(73) от римското право, ius civile според собствения език на римляните. За разлика от континентална Европа римското право не успяло да проникне трайно в английската юридическа професия, която неизменно се опирала върху местните традиционни правила. Те били еднотипно прилагани в цялото кралство от едно-единствено съдийско тяло и поради това били наричани като цяло «общо право».

При дадената английска употреба на термина би изглеждало объркващо, че на континента също възникнало ius commune или «общо право». Но континенталното ius commune е съвсем различно. То не означава както в Англия една единна и изчерпателна система, прилагана от единно съдопроизводство, а по-скоро тези части от възстановеното римско право, които в различна степен и форми и по различно време били вградени в местните системи и прилагани от местните съдилища успоредно с по-старите закони, произхождащи от германското обичайно право или ранното средновековно законодателство(74). Това възстановено, «научно» римско право — «научно, защото било култивирано от нов тип юристи по църковно и гражданско право с университетско образование — играело по-голяма роля в областта на задълженията (приблизително това, което английските юристи наричат контракт и деликт), собствеността, процедурата и общите принципи, отколкото в областта на семейното и наследственото право, където имали превес древните правила. Това обобщение е много грубо и не предава големите различия, които съществуват в степента и формата на възприемане на римската юридическа материя между отделните кралства и области. Може да се каже, че римският елемент повече или по-малко навсякъде — от Бретан до Полша и от Хамбург до Палермо — бил съставна част на местните системи и предоставял един вид концептуален общ език за юристи от различни нации, давайки им възможност да разбират взаимно своите формулировки(75). Това развитие не се осъществило в Англия, което означава, че английските юристи били изключени от този общ език. Така била положена основата на взаимното чувство на отчужденост между английското общо право и това, което може да бъде наречено общо право от римски стил.

Германското развитие през тези векове се нуждае от специално пояснение. Тук, както видяхме, били създадени писани закони на местното право, по-специално Sachsenspiegel. Придържането към местната традиция било толкова силно, че създало културна бариера пред новото възприемане на римското право, по-трудна за преодоляване, отколкото където и да е другаде в Италия, Франция или Испания. Наистина би могло да се каже, че континенталното ius commune в смисъла, даден по-горе, се формирало първоначално без германско участие. Но изведнъж в края на XV век Германия «приела» римското право. Положително духът на Ренесанса с неговия ентусиазъм по отношение на всичко римско, вече дълбоко вкоренен в Германия, изиграл известна роля за това. Но главната причина за внезапното и масирано приемане(76), изглежда, е политически условна: в отсъствието (за разлика от Франция) на силна централна монархия и раздробяването на огромната страна на множество княжества, свободни градове и т. н., точно по времето, когато експлозивно нараснали германските промишлени и търговски предприятия и градската цивилизация, която го пораждала. Съществувал болезнен контраст между тромавите германски правила и процедури, спазвани от древните местни съдилища, всяко от които било различно от другите, и ясните, прости и разбираеми правила и процедури с римски произход, спазвани от църковните съдилища. Император Максимилиан I предприел един опит: ако не да наложи единна юрисдикция в цяла Германия (което би било невъзможно за такава слаба власт), то поне да предложи по-строен модел, като реконструирал през 1495 г. стария имперски съд с ново наименование Reichskammergeright, «съд за имперската камара» (съвет). Половината от съдиите в него трябвало да бъдат юристи с университетско образование (т. е. по римско право) и това изискване скоро обхванало на практика всички членове на съда. Макар че собствената му власт била много ограничена, трибуналът насърчил появата на други, също толкова «римски» и поради това по-задоволителни за страните в съдебните дела. Нещо повече, германските съдилища давали за мнение много от своите дела на юридическите факултети в най-близките университети. Факултетите, естествено, състоящи се от специалисти по римско право, влели римския начин на виждане и вършене на нещата в германската практика. Този начин на приемане на римското право в Германия, макар и закъснял, бил далеч по-дълбок, отколкото където и да е другаде. Наистина съвременният немски граждански кодекс, обнародван 400 години по-късно, но плод на същата четиривековна традиция, в някои от своите части е най-чистата римска кодификация на света.

Докато тази еволюция протичала в Германия през XVI век, нещо съвсем ново ставало (предимно) във Франция. За първи път на север от Алпите Ренесансът се проявил тук и също тук хладният критичен ренесансов дух се разпространил всред френските учени. Някои от тях, водени от примера на известни италиански учени като Лоренцо Вала или Полициан, сега започнали да прилагат техниките на филологическата и историческата критика към текстовете на римското право, най-вече, разбира се, към «Дигестите». С други думи вместо да разглеждат този древен материал като неизтощим източник, който представя правни доктрини за всякаква цел (така както правели ранните италиански специалисти по гражданско право), те гледали на него, първо, като на сборник от текстове, вероятно пълни с грешки, които са се натрупали през дългите векове на ръкописно предаване, отделно от съзнателните и неотбелязвани промени, направени от Юстиниановата комисия по кодифицирането. Тези грешки е трябвало да бъдат разкрити със средствата на научното изследване на езика и на научната история, която оформили ренесансовите учени, за да бъде възстановен оригиналният вид на текстовете. Второ, те гледали на римските текстове като на органичен материал от напластяванията на онази епоха и общество, в които били съставени, и поради това извор на безценни данни за древния римски свят, който ги очаровал така дълбоко. Изследванията, осъществявани от апостолите на тази така наречена «хуманистична» юриспруденция, били положително далеч от историческата юриспруденция на XIX век, емоционално заредена с чувства към природата и националността. Те представяли един подход към античната цивилизация, подобен по дух, макар и различен по средствата с археологическата страст, обхванала толкова много хуманисти, които правели разкопки на древните развалини, дешифрирали древни надписи и събирали древни монети и скулптури(77). Във всеки случай техният принос към правната наука бил огромен. За първи път правото било изследвано като явление, а не с оглед да се управлява кралство, да се убеждава съд или да се оборва политически противник. Най-ранният от тези пионери бил Миланезе Андреа Алчато или Алкиатус (1492–1550 г.), професор по гражданско право в Авиньон. Споменатият вече Улрих Засий, професор във Фрайбург и член на кръга около Еразъм в Базел, споделял стремежа на Алкиатус да възстанови оригиналните класически текстове изпод по-късните наслоения. Повечето от останалите били французи (също така повечето от тях били хугеноти, с други думи френски последователи на реформацията на Калвин, които били задължени да напуснат страната си и да преподават в чужбина). Най-известни са имената на Гийом Бюде, който се интересувал от гръцкото влияние върху римското право и от факторите, които обуславят правните промени; Жак Кюжас (1522–1590 г.), специализирал се в откриването на грешките в класическите текстове; и Хуго Доно или Донелус (1527–1591 г.), който повече от останалите се интересувал от доброто подреждане на римските текстове и от възможността да бъдат използвани като основа на една съвременна работна система(78).

Природата и назначението на правото

Както се изясни, почти всички автори, които дават определение на правото през предходните епохи, го представят по същество в императивна формула. Този въпрос заслужава внимание, защото според съвременната представа подобна формулировка не е в състояние да опише адекватно явлението. В това отношение краят на Средновековието не е по-различен от предходните векове. В Англия сър Джон Фортескю (1394–1476 г.), следвайки коментара на Акурзий, за който стана дума в предишната глава, отново нарича правото «свещена санкция», заповядваща нещата, които са правилни, и забраняваща обратните на тях («iubens honesta et prohibens contraria»)(79). Испанският юрист теолог Доменико Де Сото (1494–1560 г.) говори за «принудителната» сила на правото (vis coerciva)(80). Неговият съотечественик йезуитът Хуан Мариана (1536–1624 г.) развива по същество същата формула като на Фортескю, но в една по-пълна дефиниция: «Защото правото е разум, освободен от всякаква страст (omni perturbatione vacua), произлизащ от Божия ум (a mente divina hausta), приписващ нещата, които са правилни и похвални, и забраняващ обратните на тях (honesta et salutaria prescribens, prohibensque contraria)(81). Английският теолог Ричард Хукър написал «Закони на църковната политика» приблизително по същото време и в същата степен обръща внимание на задължителния аспект на правото. Той смята, че поради страх от властта на произвола хората са били «принудени да приемат закони, в които всички могат да видят предварително своите задължения и да знаят наказанията за тяхното престъпване... Законите не само учат кое е добро, но те го налагат, те съдържат в себе си известна принудителна сила»(82). Както католическа, така и протестантска Европа в края на XVI век виждали правото по същия начин, както през Разцвета на Средновековието и преди това — главно в императивната форма на заповеди и забрани. Все още не се забелязвал никакъв признак на неудобство от очевидната трудност да се вместят в тази рамка «правните норми за признаване» или «оправомощаващи норми», макар че, разбира се, такива норми съществували.

Късното средновековие наложило допълнителни и отново традиционни изисквания за валидността на един закон. Изобщо той трябва да съответства на Божия и на природния закон (както ще се види по-късно). Законът трябва да бъде справедлив и английският юрист Кристофър Сейнт Джърман (ок. 1460–1540 г.) направо заема критериите за законодателна справедливост от св. Тома:

«Един човешки закон се нарича справедлив според стандарта на неговата цел, неговия автор и неговата форма (ex fine, ex authore et ex forma). Неговата цел: когато той е направен за общо добро. Неговият автор: когато той не надхвърля властта на този, който го е създал. Неговата форма: когато неговото бреме е разпределено върху поданиците в подходяща пропорция с оглед на общото добро. А когато неговото бреме се разпределя върху хората по несправедлив начин, дори ако целта му е общото добро, той не ги обвързва по съвест»(83).

Неговият съвременник френският хуманист юристът Франсоа Конон (умрял 1551 г.) смятал, че един несправедлив закон въобще не е закон(84). Представителят на следващото поколение Донелус също подчертавал значението на закона за общото добро (utilitas publica): закон, който може да му навреди, не бива да се прилага от съдиите(85). В началото на XVII век английският главен прокурор сър Едуард Коук препоръчвал в практиката си съдилищата да третират като невалидни закони, които били «против общата справедливост или разум, или не могат да бъдат изпълнявани». Макар че никой не е открил случай, в който точно това наистина да е било направено, неговото изявление свидетелства за постоянството на средновековната доктрина за моралните критерии за валидност на законите(86).

Обичай и законодателство

При някои късни средновековни автори се появява още един критерий за валидност на закона — както било всред техните предшественици — в контекста на връзката между правото и обичая. Както стана ясно, Ранното средновековие се придържало към германската идея, че по същността си правото е обичай — онези традиционни обреди на народа, предшестващи появата на краля, който сам е обвързан с тези обреди не по-малко от останалите хора. Едва от XIII век статутното право — установяването на нови позитивни правни норми — започва да играе значителна роля в отговор на нуждите на държавата. Дори тогава по-демократично настроените интерпретатори на Улпиан и на lex regia все още виждали народа — автор на обичая — като източник на остатъчна и решаваща власт, по-висша от кралската. В края на Средновековието спектърът на мненията се разширява — в едната крайност са мненията, че дори и позитивните статутни актове, за да бъдат валидни, трябва да съответстват на обичайните норми, а в другата обичаят е понижен повече или по-малко до маргиналното положение, което той заема днес. Безспорно съществувала една система, в която обичаят в древния смисъл на понятието се радвал на специално институционализирано положение. Това, разбира се, била английската система, за която Сейнт Джърмън говори, че различните обичаи, спазвани в Англия, са една от основите на английското право: «Това са обичаите, които основателно се наричат общо право... и от тези общи обичаи и други принципи и максими възниква по-голямата част от правото на Англия»(87). В края на XVI век Хукър отразява общото мнение, че — дори тогава — често се приема, че статутното право само обявява и конкретизира това, което винаги е било право(88).

Във Франция повечето хуманисти придавали висок статус на обичая. Конон приписвал равна власт на закона и на обичая, които били подчинени на принципа, че правна норма с по-късен произход ще има по-голяма тежест от по-ранната(89). Донелус излагал подобна доктрина(90). Други двама автори обаче поставят обичая много по-високо. Първият — съвременникът на Конон — Франсоа Дюарен, изразявал ясно мнението, че обичаят може да отмени писания закон, в смисъл че ако законът не се прилагал, а е станала обичайна друга практика, това в действителност отменя закона. Той цитира мнението на св. Августин, че писаните закони се потвърждават (само) чрез спазването им от тези, които живеят според тях(91). Едно поколение по-късно другият — Жак Кюжас, смятан за най-големия от френските хуманисти, изразявал същата позиция:

«Един обичай, основан върху добрите съображения, заедно с общия интерес и изтичането на продължително време в негласно и неписано съгласие всред общността заедно с авторитета на съдебните решения могат да въздействат за отмяната на писания закон, чийто смисъл е изчезнал или е по-несъществен, или с по-малка полза за държавата... Неприлагането на писания закон остава в сила единствено обичая, който по този начин придобива силата на закон... И никакъв писан закон не ни обвързва, освен ако не е получил подкрепата на обичая»(92).

Съвременникът на Кюжас Боден, апостолът на абсолютизма, имал радикално различни възгледи за връзката на обичая със законодателството (което за него било, разбира се, дело на абсолютния законодател). Силата на писания закон е много по-голяма от тази на обичая:

«защото обичаите се отменят от писаните закони, а не писаните закони от обичаите; макар че е във властта на управника да възвърне към употреба писаните закони, които са излезли от употреба. Обичаят не може да установява нито наказания, нито награди; това е функция на писаните закони... Обичаят има несигурна валидност и дължи продължителността на своето съществуване на желанието на управника (да го толерира); ако той му даде своето ясно изразено одобрение, го превръща на практика в писан закон»(93).

Естествено право

В края на Средновековието се появила концепцията за трансцендентното естествено право не просто във вида, който й е дал св. Тома. За някои философи тя носи също така характера, който е получила от волунтаризма на Уилям от Окам, тоест възгледа, че корените на обвързаността на хората не са в това, което човешкият разум приема като правилно, а просто в това, което Бог заповядва. Взаимодействието между томистите и окамистите, формулировките, направени от авторите томисти и окамисти при взаимодействието помежду им, оказали важно въздействие върху по-късната политическа и правна (и научна) теория.

Сред първите представители на тези течения бихме могли да отбележим генералът на Августинския орден Григорий от Римини, умрял през 1358 г. Той бил последовател на Окам и се опитвал да съчетае Божията воля с разума като основа за човешките задължения и мярка за човешките нарушения. Той смятал, че грехът е престъпление срещу Вечния закон (такава е дефиницията на св. Августин); но Вечният закон има два аспекта — единият насочващ, другият — императивен. Аспектът на lex indicativa просто сочи на човека кое е праведно и кое е грешно; аспектът lex imperativa заповядва на човека да изпълнява първото и да се въздържа от второто. Грехът в неговия смисъл като престъпление срещу Вечния закон е такъв само защото нарушава «насочващия» аспект; нарушение срещу този аспект би било грях, дори ако Бог не е давал съответна на това заповед. Вечният закон със сигурност е божествен разум и правилен разум, но нарушението срещу него е грях, защото той е правилен, а не защото е божествен. Ако не съществуваше такова нещо като божествен разум, или ако («една невъзможна хипотеза») не съществуваше Бог, пак би било грях нарушение срещу какъвто и да е разум, достъпен за човека(94). Както ще се види, този изразен похват: «ако Бог не съществуваше», изиграл забележителна роля в правната теория. През разглеждания в тази глава период той бил цитиран от германския теолог Габриел Биел (умрял 1495 г.), който обаче следвал Окам в това, че Бог не желаел нещо, защото то е правилно и справедливо, а то е правилно и справедливо, защото Бог го желае(95).

Един от испанските «късни схоластични» философи, юристът Фернандо де Васкес (умрял 1568 г.) предложил възглед, който макар и да води началото си от Окам, на практика лесно се вписва в схемата на св. Тома. Естественото право е правилно, пише той, защото Бог го е заповядал. Пътят, по който човешките същества могат да го възприемат, са средствата на разума, който Бог им е дал като присъщо качество. Така че, каквато и да е истината за някакво съществуване, за която нямаме никаква представа, доколкото ни засяга (и това трябва да бъде достатъчно за нас), естественото право, така както го възприемаме чрез дадения ни от Бога разум, е просто формата, в която доброто и злото (както са определени от Бога) ни се представят(96).

Тази, така да се каже, реабилитация на разума във волунтаристична рамка е развита по-нататък от съименника на Фернандо (но не негов роднина) теолога Габриел Васкес (умрял 1604 г.). Нито Божията воля, нито Божият разум, пише той, са първичната норма за добро и зло, а просто природата на нещата, включително рационалната човешка природа(97). С тази формула Бог вече не е нищо повече от един указател за това кое е правилно, а не създател на нормата; и естественото право «се освобождава от неговия божествен произход до такава степен, че вече нищо повече не се изисква за неговата пълна секуларизация»(98), такава, каквато предстояла през XVII век.

Ролята на естественото право в практическата правна система, ако не съдържа противоречие, да се изразим така, в края на Средновековието на теория била същата, както преди: ортодоксалният възглед, че човешкото право, противоречащо на природния закон, е невалидно, бил единодушно заявяван навсякъде. В Англия сър Джон Фортескю, който изрично цитира св. Тома, пише, че правото в областта, породена от закона на природата, както и от обичая на писаните закони(99), заедно с Божия закон, има върховната власт(100); и че законът на природата предхожда както обичая, така и писаните закони, които, ако му противоречат, заслужават да бъдат наричани не закони, а изопачени закони(101). Сър Фредерик Полък отбелязва, че с Реформацията в Англия старата схоластична философия и нейният език попаднали донякъде в сянка поради връзката им с католическото Средновековие(102). В епохата на Реформацията Кристофър Сейнт Джърмън, роден католик и заемащ пост при Хенрих VIII, все пак още пишел в традиционния стил за това, че естественото право е «записано в сърцето на всеки човек»; срещу това право не могат да имат предимство нито предписания, нито писани закони, нито обичаи; такива закони, ако му противоречат, са «лишени от справедливост и против справедливостта»(103).

Приблизително по това време тонът се променил, може би защото еволюцията на мисълта в Испания намерила място и всред английските юристи или може би защото, както казва сър Фредерик Полък, «приемането на закона на природата» (поради неговата връзка с църковното право) «не било нещо добро за ушите на повечето от англичаните»(104). Сейнт Джърмън пише:

«Не е характерно за тези, които са изучили правото на Англия, да съобразяват каквото е изисквано или забранено от закона на природата и каквото не; (вместо това) когато нещо се основава върху закона на природата, те казват, че разумът изисква то да бъде направено, а ако то е забранено от закона на природата, те казват, че е против разума или че разумът не допуска то да бъде направено»(105).

В края на XVI век естественото право се проявява не само в простата одежда на разума, но и без да му се придава някакъв особен приоритет пред човешкото право. Хукър в «Закони на църковното устройство» говори за «рационалния закон, който хората обикновено наричат закон на природата, имайки предвид закона, чрез който човешката природа е обвързана чрез разума си, и който поради тази причина е най-подходящо да се нарече закон на разума». Неговите принципи са «разбираеми за Разума без помощта на свръхестествено и божествено Откровение»(106).

Естествените права, аспектът на естественото право, който днес изпъква най-много, не са ясно развити. Все пак зародишът на тази идея присъства при испанските юристи-теолози, които били ужасени от това как техните сънародници потъпкват човешкото достойнство на американските туземци и от жестоката им експлоатация. Витория, първият от тази школа, отстоява естественото право дори на диваците да не бъдат поробвани или ограбвани, или нападани поради тяхното нежелание да приемат християнството. Зависимостта им от техните собствени владетели и политически общества била същата, както при християнските народи(107). Подобни възгледи изказват също Молина и Де Сото(108).

Справедливост

Както стана ясно, по времето на Разцвета на Средновековието италианските цивилисти поддържали жив стария въпрос дали законът трябва да се прилага стриктно, или трябва справедливо да се нагоди към специфичните обстоятелства. Проблемите на справедливостта се намирали под силното влияние на църковните съдилища, прилагащи църковното право, но по този начин също и въвеждащи ценностите на моралната теология, по-специално задълженията на съвестта и подчиняването на моралния инстинкт, както и принципа да се гледа повече на намерението, отколкото на думата. Тези сили все още действали в края на Средновековието, по време на Реформацията и след нея. Изискванията за справедливост и съвест били общоразбираеми. Особен случай е Англия, където те родили отделна юрисдикция в рамките на същата правна система, или може би е по-добре да се каже втора правна система в едно и също кралство.

Нещо повече, френските хуманисти от XVI век съзнавали древните корени на спора. Гийом Бюде — изяснявайки едно неразбиране на Акурсийския коментар, възникнало поради слабо познаване на класическия латински — излага онези откъси от Аристотел, където става дума за трудното управление на зидарите на Лесбос. Те обясняват принципа на epieikeia като модификация на стриктното прилагане на правото, необходимостта от която се дължи на неспособността на всяка правна норма да отговори на нуждите на всеки казус. Той също така обяснил донякъде изкривената форма на гръцката дума и на произлизащия от нея латински глагол (epicaizare), който се употребявал тогава, доказвайки по този начин жизнеността и близостта на идеята. Неговият английски съвременник, юристът Кристофър Сейнт Джърмън, макар да не бил хуманист в стила на Бюде, също показва познаване на гръко-римската концепция за справедливостта в беседа между Доктор и неговия Ученик. Докторът казва:

«Аз те съветвам във всяка обща правна норма да следваш и прилагаш справедливостта — която е изцяло правото на разума; и ако постъпваш така, вярвам, че светлината на твоя фенер (тоест твоята съвест) никога няма да угасне...

Справедливостта е право, което взема предвид всички особени обстоятелства на деянието и което е също така смекчено със сладостта на милосърдието. И такава справедливост трябва винаги да бъде следвана във всеки закон на хората... И мъдрият човек казва: не бъди прекомерно законен, защото върховната законност става върховна незаконност (summa iustitia summa iniustitia fit)(109), както е казано: ако вземеш всичко, което думите на закона ти дават, ти трябва понякога да действаш против закона. Щом като постъпките и делата на хората, за които са определени законите, се случват по безкрайно различни начини, не е възможна никаква обща за всички правна норма, която да не греши в някой казус. И затова творците на законите обръщат внимание на нещата, които се случват най-често, а не на всеки отделен казус, защото не биха могли, дори и да желаят това. Ето защо понякога е добре и дори е нужно да се изостави буквата на закона и да се следва това, което разумът и справедливостта изискват, и така да се приложи принципът на справедливостта, което ще рече да се омекоти строгостта на закона. Някои хора наричат това epicaia... И така, изглежда, че принципът на справедливостта по-скоро следва намерението на закона, отколкото неговата буква»(110).

Така идеите на Аристотел и на римските оратори («summum ius summa iniuria»), съхранени както от специалистите по гражданско право и хуманистите, така също и от канонистите и св. Тома, стават една от основите на доктрината на английския принцип на справедливостта.

Въпросът за това кой има право да заобикаля формалните правни норми, така сякаш суспендира закона ad hoc, възникнал естествено в контекста на обвързващата сила на закона. На него било отговорено от испанския йезуит Мариана (1536–1623 г.) в рамките на традиционното предписание към управниците да се придържат към закона. Те не могат да обръщат закона наопаки заради своите собствени цели, но «на кралете все пак е позволено, когато го изисква случаят, да търсят промени в закона, да прилагат стари закони по нов начин(111), да омекотяват тяхното прилагане (emollire) и да попълнят празнотите (supplere), ако някое действително събитие не се покрива от закона във вида, в който той съществува»(112).

Равенство

В началния период на Средновековието древното християнско учение за равенството на човешкия род е трябвало някак си да бъде примирено с видимото неравенство в живота; и в последния период на тази епоха все още може да се види как европейският ум разработва формули, за да даде логическа и морална основа на неговите три принципни аспекта.

Политическото подчинение създавало най-малко проблеми. Първо, институцията на управлението била подчертано възприета от самия Христос, последвана от св. Павел (макар че св. Павел бил първоизточникът на християнската доктрина за равенство). Още повече, че здравият разум го препоръчвал; Уиклиф смятал, че «разумът диктува всеки народ да си въздигне един владетел... както ние, англичаните, си имаме нашия благословен крал»(113). Витория цитира схващането на св. Тома, че «господството и превъзходството били въведени от човешкото право»(114). Те били обща черта на света. Човешката природа изисква общество, писал той в традиционен стил, обществото на свой ред изисква власт, защото без власт ще има само бъркотия. Протестантът Хукър също мислел така: «да се доведат нещата до първото състояние, в което са били (т. е. до примитивното състояние на човечеството) и да се премахне напълно всякакъв вид обществено управление в света, би означавало очевидно да се преобърне целият свят»(115). Наистина Хукър приписвал произхода на управлението на естественото право, което Витория не направил: «така както стои случаят с природата на човека, законът на природата изисква някакъв вид управление(116), макар че той не предписва определена форма на управление, а е оставил избора на това «като нещо произволно»(117). От друга страна, испанските теолози и юристи от тази епоха писали с неодобрение за ексцесиите на своите сънародници в Новия свят. Те подчертавали, че институцията на управлението трябва да бъде свободно приета от тези, които са й подчинени. Никой човек, пише Витория, няма право да налага закони на други, след като човек е свободен по природа(118). Фернандо Васкес, цитирайки Де Сото в същия смисъл и в контекст, отнасящ се еднакво до политическото подчинение и до робството, поддържал тезата, че според закона на природата «всички хора са равни... Никой човек не е и никога няма да бъде законно подчинен на управлението (iurisdictio) на друг без неговото собствено желание: той може, разбира се, да стане поданик на владетел (princeps) чрез един доброволен акт на подчинение; и това е единственият легитимен начин някой човек да бъде подчинен на волята на друг(119). Естествено тази доктрина е толкова приложима към поданиците на европейските монарси, колкото и към индианците, които предимно имат предвид испанските автори. Тук също теорията за обществения договор или подобна, макар и не напълно идентична с нея теория (например формулата на Витория)(120), предоставяла елемента на предполагаемо съгласие на управляваните, колкото е трудно да се наложи на по-късните поколения едно съгласие, което било всъщност дадено от техните предшественици.

Авторите от волунтаристичната традиция, за които Божията воля била единственото достатъчно основание на това, което според вярата им Той е оторизирал, нямали нужда да обосновават светското управление с нещо толкова рационално като един подразбиращ се договор. По подобен начин в един от ранните си трудове Лутер писал, че принудителната политическа власт е израз на Божията воля на земята; голям грях е да се противопоставяш на управниците, независимо колко потисническа е властта им или какви обещания може да си нарушил; това е така, защото много хора не са добри християни и поради това предизвикват ограниченията на властта; ако беше другояче и ако всички бяха добри християни, нямаше да има нужда от владетел, войска или от самото право(121).

Според това или собственото имплицитно съгласие, или Божията заповед обясняват в достатъчна степен политическото подчинение, което модифицира естественото равенство на хората. В края на века Хукър в известна степен съчетава двата подхода: «законната власт да се правят закони, управляващи цели политически общества», писал той, е дадена от Бога или от поданиците(122).

Робство

През разглеждания в тази глава период в Западна Европа робството отмира като жива институция и като практическо нарушение на принципа на естественото човешко равенство. В домакинствата от XV век все още има много роби, обикновено от мавърски и балкански произход, най-често в южните страни — Италия, Южна Франция, Испания и Португалия. В Северна Европа, а по-късно и из целия Запад човекът със статус на несвободен, който можело да бъде купуван и продаван, изчезнал в периода приблизително между 1400 и 1500 г.; отчасти защото известна степен на свобода и независимост показала, че води до по-ефективно производство при селскостопанските и други работници, които можели да видят изгодата за себе си, произтичаща от труда им; отчасти без съмнение поради хуманното влияние на църквата, която макар и никога да не била заклеймявала открито робството и често самата била собственик на роби, все пак проповядвала като добродетел освобождаването на робите в името на човешкото равенство, което обявили най-ранните християни. И все пак докато робството изчезвало в Стария свят, в Новия то започнало ново ужасно съществуване с възобновяването на търговията с роби за работна ръка в мините, а после и за плантациите в Америка. Жестоката експлоатация на хора, която съпътствала испанската колонизация отвъд Атлантика, има непосредствен стимул за протестите срещу древната правна теория, въз основа на която робството било оправдано въпреки неговата несъвместимост с естественото равенство на всички хора.

Много преди тези събития, които се отнасят най-вече към края на XVI век, в Англия Уиклиф изказал съмнение във възможността робството да бъде съчетано с християнското учение. Макар че казах преди, пише той, че слугите трябва да се подчиняват на господарите си, «въпрос е дали господарите следват Христовото предписание, като изискват този вид подчинение... Всеки човек естествено желае свобода, което не би било така, ако свободата не беше част от закона на природата, тоест също от Божия закон. Той цитира «златното правило» от Евангелието от Матей, че човек трябва да постъпва с другите така, както би искал да постъпват с него, и продължава: «Всеки човек по природа не желае да бъде зависим от други и поради това той също не би трябвало да обвързва своите братя (nullum confratrem suum) в робство... Никой не трябва да държи своя съсед в подчинение». Силата на тези изрази не се намалява от аргументите в обратния смисъл, които той дава след това и които не стигат до корена на проблема, а именно същественото разминаване между робството и природата, така както и оправданието на Аристотел (което Уиклиф също споменава), свързано с предполагаемата естествена нагласа на някои хора към подчинение(123).

Последното елементарно извинение на робството било вероятно широко разпространено през италианския Ренесанс. То присъства например в «Книга на придворния» на Балтасаре Кастилионе, в която се казва, че хората, склонни към физически труд, «се различават от хората, притежаващи умения в сферата на ума, толкова, колкото душата се различава от тялото... Те са по същността си роби и е по-добре за тях да се подчиняват, отколкото да заповядват». Дори Франсиско Витория, основателят на испанската «късна схоластична» школа, приема формулата на Аристотел (макар да отричал, че индианците от Новия свят може да се определят като роби по тази формула)(124). При неговия ученик Доменико Де Сото и светския юрист Фернандо Васкес в края на XVI век обаче става очевиден бунтът срещу доктрината на «Философа».

Подходът на Де Сото бил да модифицира значението на думите dominus, dominium, които в римското право и традиция означавали собственост от вида на тази, упражнявана над роб, по такъв начин, че да се приеме връзката господар — слуга, но не робството в древния смисъл. Никакъв закон, пише той, не може да отмени естественото право; а според естественото право всички хора се раждат свободни. Следователно никой закон не разрешава на човешката раса да приеме такова нещо като робството. От друга страна, нито естественото право, нито човешкото право разрешават един човек да бъде dominus на друг. Ако е така, това трябва да бъде разбрано по начин, който не противоречи на основния принцип на естествената свобода; и той дава условията, при които в тези рамки може да бъде допуснат dominium:

«Един човек, който по природа е господар, не може да се възползва от тези, които са по природа слуги, като че ли те са предмети, единствено за свое собствено удоволствие; напротив, той трябва да ги възпитава в добродетел(125) като хора свободни и sui iuris. Също и неговите слуги не са задължени да му служат така, като че ли са негова собственост (mancipia)(126), а по-скоро трябва да му отдават честна служба — освен, разбира се, ако не са били наети от него за пари»(127).

Фернандо Васкес разнищва подробно Аристотел. Оплаквайки се от откритото отричане на естественото право в действащата практика по негово време, той писал в предговора към своята книга:

«Кой може да понесе дързостта — да не кажем непростимото безочие — на Аристотел, когато той казва в първата книга на своята «Политика», че хората със слаб интелект би трябвало да се смятат за родени да бъдат роби или да служат на хора по-мъдри?... Какво престъпление сме извършили ние, глупците? Нас ни е създал Бог, а не тези умници... Твърде много наши сънародници следват тази неблагочестива доктрина на Аристотел. И положително много по-верен и по-достоен възглед е този на добросъвестните и авторитетни юристи, които пишат, че робите са били направени такива само от правните системи на хората (iure gentium), докато според закона на природата те са продължили да бъдат свободни»(128).

Вече бе цитиран един друг пасаж от същата книга, отнасящ се до човешкото равенство и подчинението въобще(129).

Собственост

Институцията на частната собственост намерила теоретично оправдание още по време на първите църковни отци; но интересно е да се отбележи колко дълго нейният статус в християнското общество изглеждал несигурен (нейното пълно приемане от католическата църква като част от естественото право, даващо на хората естествено право на частна собственост върху «външни блага», дошло едва в края на XIX век)(130) и колко упорита е идеята, че състоянието на първоначалния човешки род бил един невинен комунизъм и че дори сега той е едно оптимално състояние, към което човекът се стреми. Социалните смутове в края на XIV и през XV век били до голяма степен провокирани от потискането на бедните от богатите и поради това злоупотребата със собственост била естествена прицелна точка за един ранен реформатор като Уиклиф, който в своите оксфордски лекции през 1376 г. учел, че частната собственост е следствие от греха: тъй като Христос и апостолите не са имали собственост, не би трябвало да има и духовенството, чиято алчност особено предизвиквала неговия гняв; само праведно поведение би могло да оправдае собствеността (както всъщност и управлението). Двеста години по-късно Фернандо Васкес цитира римския поет Макробий, който описва първоначалната златна епоха, когато било противозаконно да се белязва земя за себе си или да се отделя с огради; Васкес също мислел, че някога всички народи живеели без крале и закони и ползвали общо земните блага, без собственост и притежание на отделните индивиди, без никакви договори или търговия (те били ненужни по времето на невинността)(131). Такъв е в известен смисъл и идеалът на Томас Мор (1478–1535 г.), убит по времето на Хенри VIII за неговата вярност към католицизма. Неговият пътешественик Рафаел Хитлодей описва света-мечта Утопия като държава, в която «всичко е в голямо изобилие, макар да е установено равенство... [за разлика от страните] където всеки нарича своя частна собственост всичко, което случайно му попадне». Тази алчност за собственост е причината за оскъдицата. И той е убеден, че «разпределянето на средствата по еднакво справедлив начин и благополучието в живота на смъртните люде е възможно само при пълно преминаване [т. е. на частната собственост]»(132). Но Мор, който се представя (просто като «Юриста») като събеседник на Хитлодей, е достатъчно практичен човек, за да види наистина подобно на Аристотел и св. Тома какъв е проблемът: «защото по какъв начин например би се получило изобилие от продукти и предмети, ако всеки се отклонява от работа? Нали сметката за личната печалба няма да подтиква никого към нея, а пък надеждата за изгода от чуждия труд го прави ленив?»(133) — друг начин да се каже, че общата работа не е работа на никого. Така че човешката природа, на чийто алтруизъм и гражданско чувство не може да се залага като на правило, налага да се живее в един различен свят, колкото и носталгично да се поглежда към Утопия.

Испанският съвременник на Мор Доменико Де Сото, далеч от мисълта, че естественото право изисква обща собственост, допуснал повече или по-малко обратното, макар че и неговото съображение било ексцентрично. Liberality, споделянето на собственото богатство с по-нуждаещите се, зависело от съществуването на частната собственост; това била най-лошата от човешките добродетели и ако нищо не принадлежало индивидуално на никого, а всичко се притежавало общо, вече нямало да има място за неговото съществуване. В съответствие с това, пише той, «утвърждаването на правотата на частната собственост е толкова обосновано, че нейното отричане би било еретично»(134). Последният от голямата генерация испански теолози-юристи Суарес клони повече към реалистичната традиция. Той поддържал становището, че естественото право не съдържало някакви специални изисквания по отношение на общата или частната собственост; «предимствата, които показват, че разделянето на собствеността е по-подходящо за човешката природа и падението на човека, доказват не че това деление на собствеността е нещо предписано от естественото право, а просто че то е по-подходящо за съществуващите условия и състоянието на човечеството»(135). Оттук до издигането на частната собственост като елемент на естественото право в доктрината на католическата църква има все още дълъг път.

Наказателно право и наказание

В сравнение с предхождащите, разглежданата епоха не показва напредък по отношение на научния интерес към теорията на престъплението или ценностите, които се преследват при потискане на престъплението. Де Сото и Молина поне придават някаква теоретична форма на наказателното право, като го свързват със закона на природата и необходимостта той да се допълни от позитивното човешко право. Една от основните функции на политическия орган за Де Сото е «възпирането на дързостта на злосторниците»(136); но естественото право, което, както изглежда, според него поражда тази функция, «не може да принуждава чрез наказания» и, разбира се «такива наказания са необходими за човека в неговото състояние на грехопадение, така че работата на владетеля е да прилага наказателни закони»(137). Молина приписва на естественото право принципа, че злосторниците трябва да бъдат наказвани от публичната власт, така че да бъдат запазени мирът, справедливостта и общото добро на общността(138). Подразбира се, че това става или чрез премахване на самите злосторници от сцената, или като те или други бъдат възпирани от повторно деяние или подражание. От друга страна, той смята, че не влиза в естественото право това крадците да бъдат обесвани или бити, защото естественото право се запазва достатъчно, ако те бъдат наказвани по друг начин.

По това време се появяват някои възгледи върху правилния подход на наказателното право, които си заслужава да се споменат, макар че те са изключително далеч от характера на дебатите през XIX и XX век (т. е. да се наказват всички отклонения от добродетелта) за податливото на изкушение човечество; противообществените пороци — както, разбира се, и престъпленията срещу Бога — трябва да бъдат забранени на първо място. «Ако всички нарушения на добродетелта се наказваха — пише Молина, — човешката раса би била твърде потискана, а съдилищата и затворите не биха били в състояние да наказват или държат всички престъпници»(139). Томас Мор препоръчва хуманно съответствие между наказанието и престъплението; най-малкото не възразява на тези думи на пътувалия до Утопия Хитлодей:

«... според мене съвършено несправедливо е да се отнема живот заради отнемане на пари... защо да не се нарича с основание това висше право висша несправедливост. Що се отнася до наредбите и законите, те не трябва да бъдат като тези на Манлий, та и за най- малкото нарушение да се вади меч, нито пък да бъдат толкова подобни на стоическите, за да смятат всички нарушения толкова еднакви и да приемат, че няма разлика между престъпленията, когато някой убие човек и като му задигне парите»(140).

Въпросът за съзнателния елемент в нарушението и значението му за наказанието и неговата степен се разглежда накратко от Хукър в «Закони на църковното управление». Може да съществува, казва той, непълно желание да се извърши нарушение — както когато извършителят е жертва на принуда или лудост, или е дете — и «при тези съображения едно злодеяние става по-просто от друго» в степен, свързана с «крайната необходимост», т. е. принудата, въздействаща върху волята или трудността да се избегне нанасянето на вреда. Но тук има важна квалификация; правонарушението според него не е извинимо, ако «тази необходимост или трудност произтича от нас самите» и в тази връзка той припомня закона, приписван на Питак, който удвоявал наказанието за нарушения, извършени в пияно състояние; това не би било разумно, ако се измерваше само с тежестта на правонарушението, но би могло да се защитава като подходящо за общото добро. В общи линии обаче връзката между намерението и вината е проста: «защото кой не знае, че умишлено нанесената вреда е естествено по-малко простима и поради това заслужава по-строго наказание?»(141)

Международно право

Сравнително ясна концепция за правна система, регулираща отношенията между държавите, се появява едва към края на разглеждания период, т. е. XVI век и особено в неговия край. Вече казахме, че сред първите, които намеквали за нещо като международен правен ред, били св. Августин и св. Исидор от Севиля. Практиката, главно в областта на морските и търговските обичаи и използването на пратеници и посланици, предразполагала към разработване на по-подробни схеми. Но едва през XVI век — отново при испанските «късни схоластици» от «златния век» на тяхната страна — се появяват наченките на доктрина по тази тема, която скоро след това, в началото на XVII век, Гроций ще превърне в система. Не е случайно, че това става през XVI век. На първо място, срещата на Испания със старинните народи на Новия свят създала проблеми пред християнския дух, което ускорило появата на известен род идеи за правата на народите. Второ, именно през този век в Европа за първи път се появил напълно развит модел на ясно определени и мощни суверенни държави. Потенциалът на европейските нации за развитие в тази посока бил потиснат през по-ранното Средновековие от идеята за християнското единство под властта на папата и императора. Дори през голямата част от XV век, по думите на един авторитет в тази област, европейските държави не били достатъчно зрели вътрешно, за да имат ясно изразено външно действие(142). Промяната настъпила в края на този век. Много автори дори определят дата — 1494 г., годината на френското нахлуване в Италия и началото на продължителната борба с Испания за надмощие там. От този момент «нациите се изявяват като напълно изградени личности» (особено Испания, Франция и Англия, съответно по времето на Фердинанд, Луи XI и Хенри VII) и се ражда истинска международна система; система в смисъл на постоянни интензивни контакти между страните, на които се налага да се съобразяват една с друга по всяко време(143). Най-характерната черта на тази нова Европа била бързото разпространяване на практиката (възникнала в италианските градове-държави) да се държат постоянни посолства в чуждите кралски дворове, вместо само да бъдат изпращани по изключителни поводи. По този начин новите условия както в Европа, така и отвъд Атлантика, създали основите, върху които щяло да бъде изградено едно ново право на народите.

Изразът «право на народите» е, разбира се, заимстван от римското право ius gentium; но ius gentium не означавало нито за римляните, нито за средновековните юристи международно право в нашия смисъл. Тази нова употреба на старата фраза е признак за това колко постепенно и първоначално само полусъзнателно възникнало понятието за международно право в днешния му смисъл. Когато Витория писал за правото (тук правото на испанците) да пътуват, да търгуват мирно, да се заселват, като част от ius gentium, той очевидно е имал предвид, че тези основни дейности са законни в очите на цялото човечество. Когато той писал, че индианците от Новия свят имат истинска собственост върху своята земя, че тя не е на разположение на императора или папата и не може да бъде ограбвана от тях, дори и заради тяхното неверие или отказ да чуят християнското слово(144), че те имат легитимни владетели, също както и християните(145), че не трябва да бъдат наказвани заради предполагаемите им грехове срещу природата(146) и че да се води война срещу тях е допустимо само по справедлива причина(147), очевидно е обявявал правата на народите, които другите народи трябва да уважават. Тук, доколкото придава такива заключения на ius gentium, той разширява границите на израза далеч отвъд класическото му значение. Също така в своите лекции през 1532 г. той използва новия израз ius inter gentes; и макар че това не означава непременно «правото между, т. е. регулиращо отношенията на нациите помежду им» (по-вероятно това не означава нищо повече от «правото между всички народи»), неговото изследване на една почти нова концептуална територия е станало причина той да бъде приеман за основател на международното право, във всеки случай водещия пионер преди Гроций.

Алберико Джентили (1552–1608 г.), който бил «рядка птица» — италиански протестант (той намерил убежище в Англия, където бил професор по гражданско право в Оксфорд в катедра, основана от краля), е също един от пионерите. Той бил първият автор на трактат по специалния въпрос за посолствата, De legationibus (1585 г.) и публикувал книга върху законите за водене на война, De iure belli (1598 г.) въз основа на лекциите, изнасяни първоначално в годините на Армадата (1588 г.). Тя съдържала важни анализи на мирните договори, обявявайки например принципа, че те са обвързващи, дори когато са наложени по принуда, и понятието за така наречената клауза «rebus sic stantibus». Самото заглавие на труда предполага нормативен ред, задължаващ и двете воюващи сили. Едва в самия край на века и началото на следващия се появява в писмен вид идеята за правен ред, на който са подчинени държавите. Ричард Хукър в първата книга на «Закони на църковното управление» (1594 г.) вижда един «трети вид право, което засяга държавните органи на различните страни, водещи търговия помежду си»; то съдържа първични норми, отнасящи се до такива неща като закони за посолствата, правата на чужденците и свободната търговия, но също и «вторични» норми, които са валидни при нарушаване на обикновените отношения, с други думи законите за водене на война. Тези закони, пише той, се основават върху природата и разума и върху факта, че «ние желаем (ако беше възможно) да имаме един вид общност и разбирателство дори с цялото човечество»(148). Но най-ясна основа на доктрината била поставена от йезуита Суарес. В една фраза, която не може да бъде погрешно разбрана (както може би е фразата на Витория «ius inter gentes»), той говори за «ius quod omnes populi et gentes variae inter se servare debent», «законът, който всички народи и различни нации трябва да спазват помежду си»(149). Той не бил част от естественото право, а от човешкото право; той се установявал посредством употреба и обичай; той бил неписан. Основата му той описва, както следва:

«Няма значение на колко отделни народи и кралства може да е разделена човешката раса, тя винаги има известно единство, не просто като вид, а дори и като политическо и морално единство, което е обусловено от естественото предписание за взаимна любов и милосърдие, което важи и спрямо чужденците, дори чужденците от която и да е нация. Независимо колко една суверенна държава, общност или кралство са само за себе си съвършени общества на собствените си членове, всяка от тях също, в известен смисъл, от гледна точка на човешката раса е член на универсалната общност; защото отделните държави не са толкова самостоятелни, че никога да не изискват някаква взаимна помощ, асоцииране и контакти... Поради това те се нуждаят от някакво право, което да насочва и привежда в подходящ ред този вид контакти и асоцииране... и така известни специфични закони би могло да бъдат въведени чрез обичайната практика на нациите»(150).

Трудът, съдържащ тези думи, бил публикуван през 1611 г. Както той, така и другите трудове на испанската школа били известни на Гроций, който няколко години по-късно щял да облече в система идеите, поднесени на света от неговите предшественици в голата форма на теория.

Седемнадесети век

Осемнадесети век, по-близък до нас по времето и далеч по-зрим поради неговата архитектура, всред която все още живеем, поражда повече и по-живописни образи, отколкото XVII век. Сред тях се открояват революциите в Америка и особено във Франция. Светът вече никога не бил същият след събитията през 1789 г.; и затова половинвековният период след падането на Бастилията е наречен например в заглавието на една от книгите на историка Е. Дж. Хобсбаум век на революциите. Но тези революции не били приготвени набързо. Специфичната политическа конюнктура, която запалила огъня от двете страни на Атлантика през 1776 и 1789 г., би могла да бъде избягната; би могло тези дати да останат неизвестни. Но събитията, с които са свързани те, така както се развили нещата, имали интелектуална, както и политическа история и посоката, в която западната мисъл отдавна се стремяла, щяла рано или късно да предизвика радикална промяна в състоянието на старите монархии и системи на управление. Именно през XVII век повече отколкото през всеки друг преди били казани и извършени нещата, които, оценени впоследствие, правят събитията от XVIII век неизбежни; ако не непременно точно във формата, в която те са се случили, то в същността им; ако не непременно точно през тези години, то в момент, който във всеки случай е нямало да се забави дълго.

В началото на века Европа още не е преодоляла шока и възторга на Реформацията. В Англия през целия век оставал страхът на католиците пред заплахата да бъдат унищожени от силите на протестантството; външната заплаха от Испания за контрареформация отпаднала при Кинсейл през 1601 г. (също тогава настъпил краят на древния Келтски орден в Ирландия); но чувството за опасност отвътре останало не без причина. «Барутният заговор» на Гай Фокс през 1605 г. бил истински, макар и «Попският заговор» от 1679 г. да не бил, страхът, че католическият крал Джеймс II ще възстанови своята религия като религия на Англия, довел до неговото детрониране и официалното закрепване на протестантските наследници на трона през 1700 г. В Ирландия конфликтите поради национална омраза били още по-ужасни поради добавената към нея религиозна омраза. Въстанието от 1641 г., в което били избити хиляди протестантски заселници, довело до жестокото отмъщение на Кромуел в края на десетилетието, но си остава и до ден днешен водещ елемент в протестантската Зала на римските ужаси в Ълстър. Ирландската католическа подкрепа за Джеймс II довела след Бойн (1690 г.) и Огрим (1691 г.) до преминаването на много ирландски офицери на служба на католическите сили в Европа и поставила в страната началото на епохата на наказателните закони. Във Франция религиозните войни от XVI век били приключили с Нантския едикт (1598 г.), гарантиращ толерантност спрямо хугенотите, дело на Анри IV (1589–1610 г.), който, след като бил протестант, приел католицизма, за да получи подкрепа при наследяването на трона. Луи XIV (1643–1715 г.), едновременно образец на абсолютен монарх и войнстващ католик, анулирал Нантския едикт през 1685 г., предизвиквайки емиграцията на хугенотите към всички съседни страни, които били готови да ги приемат (техните нови отечества получават голяма изгода от това, а резултатът е обединяването на Франция). За Германия векът бил изпълнен с бедствия, произтичащи от религиозни конфликти. Опитът на протестантските благородници на Бохемия да поставят протестант на трона на страната — преврат, който, ако беше успял, би довел до протестантско мнозинство в колегията на седемте курфюрсти и вероятно преминаване на императорската корона на Германия в протестантски ръце — станал повод за избухването на ужасната Трийсетгодишна война (1618–1648 г.), все още жива в народната памет на Централна Европа, която оставила Германия в развалини и ангажирала на определен етап практически всяка европейска сила. Вестфалският мирен договор, с който конфликтът приключил, ознаменувал края на значимостта на имперската титла, останала след това само като едно украшение на Хабсбургския двор, и окончателното установяване на старите и реформираните религии в съответните им зони на влияние. Той ознаменувал също и окончателното признаване на независимостта на Северна Нидерландия от Испанската корона; като съединени провинции, тази протестантска Нидерландия преживяла в XVII век епоха на военна и търговска (и артистична) слава. На север скандинавските кралства, на юг страните от Пиренейския и Апенинския полуостров се придържали без много сътресения съответно към новите и старите религии. Из Европа огньовете на религиозния фанатизъм догаряли; и макар в края на века Европа да била много далеч от леката плуралистична толерантност, характерна за континента днес, приближаващата епоха на разума и просвещението щяла да ги изгаси повече или по-малко напълно, повече или по-малко навсякъде.

В чисто политически аспект XVII век бил век на упадък за Испания — никой от нейните крале след Филип II нямал неговата енергия и способности. Завладяването на Португалия (от 1580 до 1640 г.) прибавило огромната португалска империя към владенията й, но фаталното й нашествие срещу холандците ги предизвикало да предприемат контраатака в световен мащаб. В началото на века те заграбили богатите португалски колонии в Югоизточна Азия, които запазили до завладяването им от японците през 1942 г. през Втората световна война. Те плячкосвали испанските кораби, идващи от Новия свят; те били известно време най-голямата морска сила на Европа. Испанската държава, обременена от стари структури на управление и от една аристокрация, невероятно многобройна, но твърде горда, за да върши полезна работа, била обременена от натиска на новата епоха и постепенно отстъпила на Франция позицията на най-мощна държава в Европа. С потушаването на борбите на Фрондата — представляващи по същество опити на местната власт и местните интереси да се наложат срещу националната власт на короната в Париж — френската кралска власт достигнала с помощта на служители като кардиналите Ришельо и Мазарини и преди всичко на продължителното управление на Луи XIV положението на символ на аристократичен блясък. Луи XIV в своя ненаситен апетит за военна слава и експанзия ангажирал своята страна в дълга и изтощителна серия от войни, които погълнали повечето от плодовете на таланта на неговите многобройни(1) поданици и на индустрията. Данъчната политика е трябвало да поддържа неговата величествена кариера, която се е затвърждавала точно тогава, и заедно със системата на изключителните привилегии допринесла решително за избухването на революцията 70 години след неговата смърт. Той се намесвал безмилостно в делата на своите съседи, поддържайки Джеймс II Английски в неговата борба с протестантските поданици и предоставяйки военна помощ преди всичко с опитен офицерски корпус от най-страшната европейска армия през време на ирландската кампания на Джеймс. Когато Джеймс избягал от Ирландия, потърсил убежище при Луи и живял до своята смърт в изгнание около Париж, в дворец до Жермен ан Лайе, осигурен от Луи. В същото време епохата на Луи XIV била характерна не само с военната и дипломатическата активност, а също и с постижения в науката и изкуствата, които спечелили за Франция, за нейния език и обичаи престиж в целия свят, незатъмнен чак до XX век.

Що се отнася до Германия и Италия, през XVII век тези големи културни области останали само географски понятия. В Германия Трийсетгодишната война приключила през 1648 г. с пълна разруха; през останалата част на века нейните многобройни държавици се възстановявали много бавно — търговията и промишлеността се съвземали малко по малко, а университетите, чиято дейност войната в повечето случаи прекъснала, отново започнали да отварят вратите си. Италия, чиито протестантски реформатори не предприели практически никакви атаки срещу хомогенната католическа култура и където нямало никакви религиозни войни, била разделена на по-малко политически независими единици, отколкото Германия (практически половината от полуострова, южното кралство на Неапол и Сицилия, била под управлението на испанските Хабсбурги през целия век); но възникването на съзнание за италианска националност и появата на единна италианска държава били все още далеч в бъдещето.

В Англия XVII век бил епоха на революция с кардинално значение за историята на политическата и правната теория. Самото начало на династията на Стюартите — управлението на Джеймс I, който наследил английския трон след смъртта на Елизабет през 1603 г. — било съпроводено с конфликт между короната и поданиците по въпроса за произхода и природата на кралската власт и правото на короната да се отказва от прилагането на закона и да действа независимо от него. По време на управлението на неговия син Чарлс V (1625–1649 г.) взаимно непримиримите доктрини за източника и границите на кралските правомощия и за господството на правото поставили началото на спор между краля и парламента, който приключил с екзекуцията на краля. Последвалите периоди на републиката на Кромуел (1649–1660 г.) и на възстановената монархия, Чарлс II (1660–1685 г.) и Джеймс II (1685–1688 г.), не допринесли за хармоничното разрешение на тези различия. Упоритостта и нечувствителността на Джеймс по отношение на протестантските му поданици и по-специално поставянето на католици на важни длъжности предизвикало неговото детрониране и (според тогавашните правила за наследяване незаконна) смяна с протестанта Вилхелм Орански и неговата съпруга Мери, дъщерята на Джеймс, която била протестантка, като двойка суверени. Тази «Славна революция» от 1688 г. в не по-малка степен от размириците на Гражданската война през 40–те години на века се разгърнала в конфликт между правната и политическата теория. Това, което победило в резултат на революцията, било съвкупност от принципи за господството на правото, фундаменталните права на човека и за демократичната в същността си основа на политическата власт. Тези доктрини били пренесени веднага в Америка, където станали интелектуалното оръжие на въстаналите колонисти един век по-късно, и във Франция, където те също създали стимул за прогресивната и в крайна сметка революционна мисъл. Ирландският опит в условията, които последвали войните на Уилям и договора от Лимерик, бил тежък. Наследството от религиозна и политическа свобода, макар и първоначално да не било дадено на ирландския народ, в крайна сметка станало реалност за него в една по-просветена епоха, и понякога в американска или френска одежда, понякога одеждата на общото право, преминало в XX век в институциите на независимата ирландска държава.

Политическата революция през XVII век се ограничила в рамките на Англия (и като съпътстваща националното освобождение в Холандия). Навсякъде обаче това бил век на научна революция. Началото било положено през предишния век в областта на астрономията. Последвала една по-обща трансформация на научната мисъл, негласно вдъхновена от странната за средновековния човек идея, че във всяка област на знанието могат да бъдат направени безгранични открития и безгранични подобрения в условията на човешкия живот. Това не хармонирало добре с онези универсални и несъмнени истини, които претендирала да наложи средновековната църква, а отхвърлянето на папския авторитет общо за всички форми на реформираната религия било важно условие за началото на съвременната наука. Свободното задаване на въпроси предполагало отхвърлянето не само на църковния, но и на всеки друг авторитет, дори този на Аристотел, най-уважавания от древните езически философи. Вместо авторитета се приемали доказателствата на изследването и експеримента. Решително влияние в тази посока имала книгата на английския юрист и философ(2) Франсис Бейкън (1561–1626 г.) Novum organum scientiarum (1620) главно поради нейния анализ и акцентиране върху индуктивния метод на разсъждения, при който се използва наблюдението на известен брой индивидуални случаи, за да се открие общият случай (вместо метода на дедукцията, според който се използва едно общо твърдение като правило за конкретните случаи). Векът бил свидетел на революции в астрономията (Галилей), физиологията (Харвей, откривателят на кръвообращението), физиката (Нютон) и математиката (Нютон и Лайбниц създали диференциалното и интегралното смятане приблизително по едно и също време през 70–те години на века, без да познават взаимно работата си). Ентусиазмът, предизвикан от подобен напредък, довел в няколко страни до създаването на научни дружества, независими от университетите; постоянната кореспонденция между техните членове допринесла за още нови открития и изобретения. Условията на всекидневния живот се подобрили. Подобрените медицински знания сложили край на епидемиите, които периодично унищожавали голяма част от европейското население (последната епидемия в Англия била през 1665–1666 г.). Подобрите методи на земеделие допринесли за увеличаването на населението и бързото нарастване на големите градове. Древните проблеми, пише философът Р. Г. Колингуд за научната революция на XVII век, е можело изведнъж

«да бъдат формулирани по нов начин, във форма, която с двойното оръжие на експеримента и математиката позволявала да бъдат решени. Това, което се наричало Природа... вече нямало тайни за човека; само гатанки, които той вече научил да разгадава. Или по-точно, Природата вече не била Сфинкс, който задава гатанки на човека. Човекът бил този, който задавал въпроси сега, а Природата давала отговорите на въпросите, след като той я подлагал на разпит»(3).

Основата на държавата и управлението

Както видяхме, през XVI век произходът на организираното общество обикновено бил търсен в някакъв вид споразумение между неговите членове или, ако използваме краткия израз, който по-късно станал обичаен, в «обществения договор». През XVII век повече от когато и да било особено в Англия теорията за обществения договор играела централна роля в конституционния конфликт; именно този век родил нейните най-видни представители Томас Хобс и Джон Лок. Тази теория се изявява в различни формулировки: понякога тя не предлага нищо повече от описание на това как индивиди, преди несвързани с никакви граждански връзки, се събират, за да основат някакъв вид общество, което по-късно германските теоретици нарекли «договор за обединение». Понякога се добавя като допълнителен елемент още една страна, когато тези индивиди се споразумяват не само да основат общност, но също и да конструират управляващо тяло или да определят управник, с който се разменят по-нататъшни обещания: управникът обещава справедливост и защита на новите поданици, които на свой ред обещават подчинение в замяна и при условие, че те наистина получават тези най-важни ценности на доброто управление. Същите теоретици наричали това «договор за подчинение». В двете форми на обществен договор може да се види един демократичен или ориентиран към народа принцип, чиито корени са очевидно в старата германска традиция, макар че (както стана ясно) той не е напълно непознат на гръко-римския свят.

И в двете форми, макар и повече във формата на «договор за подчинение», теорията за обществения контракт не била в съответствие с някои други древни представи. Наистина тя би могла да бъде поставена в хармония с теорията на Аристотел (и на Тома Аквински), че човешкото същество е склонно по природа към гражданско съществуване, като се каже, че след като човешкият инстинкт е политически, той намира реализация чрез механизма на договора. Тя била обаче в пълно противоречие с теократичния възглед за управлението, който виждал кралете назначени по Божия воля, а техните поданици — задължени по същата воля да им се подчиняват. С други думи според този възглед управлението е от Бога, а не човешко изобретение. Джеймс I, крал на Англия (1603–1625 г.), в своята книга «Истински закон за свободните монархии», писана няколко години по-рано (когато е бил крал само на Шотландия), споменава теорията за договора за подчинение във форма, която изисква всеки определен крал да сключи сделка с полагането на клетва при коронацията си, и макар че признава, че един крал трябва да се държи достойно, отхвърля заключението, че неговото лошо поведение освобождава поданиците му от подчинение:

«Защото, казват те, има взаимно съглашение и обвързващ договор и клетва между краля и народа, от която следва, че ако едната страна на договора се наруши от страна на краля, хората вече не са задължени да спазват своята страна, а са освободени от клетвата си. Защото (казват те) един договор между две страни според всеки закон освобождава едната страна, ако другата го наруши. Що се отнася до този предполагаем договор, направен при коронацията на един крал, макар че аз отричам тогава да се прави такъв договор, особено съдържащ такава дразнеща клауза, каквато те твърдят, че съществува, все пак аз признавам, че един крал при своята коронация или при поемането на своето кралство съзнателно обещава на своя народ да изпълнява достойно и с чест длъжността, дадена му от Бога. Но ако приемем, чe след това той наруши своето обещание към тях, което е непростително, въпросът е кой би трябвало да бъде съдията за това нарушение...»

«... защото всеки, който и най-малко познава правото, знае, че никой не може да се освободи от един договор само защото мисли, че другата страна го е нарушила; първо трябва да имa безпристрастен съд, иначе самоосвобождаващата се страна прави от себе си съдия на собственото си дело. Положително няма нищо правилно в това «глупавото множество, когато му скимне да се отегчи от подчинението, да отхвърли бремето на управлението, с което Бог го о натоварил, и да съди и наказва този, от когото би трябвало да бъде съдено и наказвано»(4).

Мисълта на Джеймс за това някой да прави от себе си съдия на собственото си дело (както щели да направят членовете на Камарата на общините през 1649 г., когато дали под съд неговия син Чарлс I) била уместна, макар и да не се стига до корена на идеята за договор за подчинение. Вероятно дори за авторитети с по-малко пряк интерес към божествените права на кралете цялата теория на договора, в случай че се представи като напълно достатъчен корен на правото да се управлява, звучала неприемливо рационалистично, дори нечестиво. Каноните на Англиканската църква, издадени през 1606 г., подчертано отричали, че легитимността на държавата зависи от това дали народът приема един управник:

«Ако някой твърди, че хората първоначално, въобще без добро образование и обноски, сa тичали нагоре-надолу из горите и полята като диви същества, почивайки в пещери и леговища, и не са признавали никакво превъзходство един над друг, докато били научени от опита на необходимостта от управление; и че след това те са избрали някои от тях да управляват другите, давайки им за това сила и власт; и че в резултат на това цялата гражданска власт и юрисдикция първоначално е произтичала от народа и безпорядъчното множество; или че са все още в тях, или произтичат по естествен път от тях в резултат на тяхното съгласие, а не са Божия разпоредба, първоначално идваща от Него и зависеща от него; той много се заблуждава»(5).

Все пак дори и всред най-благочестивите хора договорният модел бил привлекателен. Той послужил на първите английски заселници, които доплавали до Северна Америка с «Мейфлауър» през 1620 г., да установят там една нова общност, свободна от ограниченията, които поставяла властта на Англиканската църква на тяхното богослужение в Англия:

«В името на Бога, амин (гласял Контрактът на Мейфлауър). Ние, чиито имена са писани по-долу, верните поданици на нашия почитан суверенен господар крал Джеймс... тези, които присъстват, тържествено и взаимно пред лицето на Бога и един пред друг се споразумяха и обединиха в политическо и гражданско тяло за нашия по-добър ред и запазване... и по силата на което да подобрят и оформят такива справедливи и общи закони, укази, актове, конституции и служби от време на време, както би се преценило, че е най-необходимо и удобно за общото добро на Колонията, на която ние обещаваме дължимото подчинение и послушание»(6).

На противоположния край на религиозния спектър на Европа след Реформацията — в католическа Испания, през същия период, откриваме договорната теория, изразена повече или по-малко точно, във формата, в която крал Джеймс я е отхвърлял, а именно като конституционна сделка между краля и поданиците. Клетвата, положена пред короната от членовете на Кортесите (парламента) на Арагон, гласи: «ние, които сме толкова добри, колкото и ти, даваме клетва на тебе, който си не по-добър от нас, като владетел и наследник на нашето кралство, при условие, че ти запазиш нашите традиционни конституционни права (fueros) и свободи, и ако ти не го направиш, ние ще сторим същото»(7).

Първите големи теоретици на века, испанският йезуит Франсиско Суарес и холандският протестантски учен и дипломат Хуго Гроций, отразяват със своите собствени варианти договорните формулировки, разпространени през тяхната епоха. Суарес в своята книга De legibus ас Deo legislatore (1612 г.) ясно приписва човешкото управление на съгласието и споразумението на хората. Хората се обединяват в политическо тяло по своя съзнателна воля и общо съгласие; тогава те могат да предадат своята власт на една-единствена личност или дори на друга държава; ако те приемат първоначално един крал, тогава този крал ще предаде своята власт на наследниците си при същите условия, при които той самият я е получил от народа. Не е вярно, че Бог е определил непосредствено кралете; наистина той може по изключение да е постъпил така при поставянето на Саул и Давид, но не като правило; макар че, както е нормално, хората учредяват управляваща власт за себе си, може да се каже, че Бог е пожелал и разрешил това да бъде така(8).

«Тези, които първи са се обединили в държава, са сключили помежду си договор да образуват от самостоятелни части едно постоянно и безсмъртно общество... То е образувано доброволно; затова правото му върху неговите части трябва да се съобрази с тази първична воля...»(9).

Би могло да се каже, че Гроций стига наполовина до позицията на крал Джеймс, като казва, че след като народът е избрал своята форма на управление или управник, той не е свободен да променя намеренията си; той използва аналогията с брака, който става неразтрогваем, макар и в него да е встъпено доброволно чрез договор.

Малко по-младият, но много по-дълголетен съвременник на Гроций, англичанинът Томас Хобс (1588–1679 г.), първи предлага напълно разработена конструкция за предполагаемата договорна основа на държавата и предполагаемите мотиви, които са довели до нея. Според Хобс (писал в епохата на Гражданската война в Англия) първото предписание на закон на природата (в смисъл на най-належащ императивен инстинкт, заложен в човека от природата) е самосъхранението. При първичното състояние на човека индивидът, сам и неподпомаган от никакво сдружение, бил потенциална плячка на всички други, което означавало, че инстинктът за самосъхранение се чувствал като постоянно опасение и животът на този първобитен човек бил според прочутата фраза на Хобс «самотен, беден, отвратителен, скотски и кратък»(10). Винаги във война със своите съседи, човек не можел да се радва нито на сигурност, нито на елементарните удобства на живота и бил лишен от всички предимства на организираната и мирна икономика. Хората в крайна сметка измислили средство за избавление от това непоносимо състояние — както казва Канонът от 1606 г., те били «научени на управление от опита и необходимостта» — а именно общото отказване от тяхната дивашка и опасна независимост в интерес на управлението на един от тях, който сега щял да гарантира сигурността на всички. Формата на обществен договор на Хобс е форма на подчинение и това подчинение било на суверен, чието име (и заглавие на книгата на Хобс) е станало пословично за управник на абсолютистка държава — «Левиатан»(11). Книгата се появила през 1651 г. по време на републиката на Кромуел (някои подозирали, че тя е предназначена да поласкае военната диктатура на Кромуел). Той пише за своите хипотетични първобитни хора:

«Такава обща власт, която да бъде способна да защитава хората от нашествията на чужденци и от вредите, които си причиняват едни на други, и така да им осигури безопасност, за да могат да се прехранват с труда си и с плодовете на земята и да живеят в доволство, може да бъде установена само като цялата им власт и сила бъде съсредоточена в един човек или събрание, което с мнозинството на гласовете си може да свежда всичките им воли до една воля. С други думи такава обща власт може да бъде създадена, ако хората определят един човек или събрание за свой представител; ако всеки се смята за доверител по отношение на всичко, което представителят върши или кара другите да вършат с цел за запазване на общия мир и сигурност и се признава за отговорен за това; ако всеки подчинява своята воля и съждения на волята и съжденията на представителя. Това е нещо повече от съгласие или хармония. То е истинско единство, осъществено в едно лице чрез спогодба, която всеки е сключил с всеки друг по такъв начин, като че всеки е казал на всеки друг: аз упълномощавам тоя човек или това събрание и му предавам правото си да ме управлява при условие, че ти също ще му предадеш правото си и ще одобряваш всичките му действия. Ако това бъде осъществено, множеството от хора, обединени в едно лице, се нарича държава, на латински — civitas. Така се ражда тоя велик Левиатан или, по-точно (ако говорим по-почтително), тоя смъртен бог, на когото ние всички дължим своя мир или защита под властта на безсмъртния Бог. Поради пълномощията, които му е дал всеки отделен човек в държавата, тоя човек или събрание разполага с такава голяма съсредоточена в него сила и власт, че като използува страха, който те вдъхват, тоя човек или това събрание може да насочва волята на всички към мир в страната и към взаимна помощ, когато се явят врагове отвън. В тоя човек или събрание се заключава същността на държавата, която, ако искаме да я определим, е: едно лице, за действията на което голямо множество хора носят отговорност по силата на взаимен сключен между тях договор с цел това лице да използува силата и средствата на всички тях така, както смята за целесъобразно за техния мир и обща защита.

Такъв представител се нарича суверен и за него се казва, че има върховна власт, а всеки друг е негов поданик»(12).

Хобс се позовава формално на Бог като господар на смъртния управник, но в същността си неговата държава е утилитарно изобретение на човека, който съзнателно създава за себе си структура, осигуряваща му защита. «От тази политическа и правна теория — пише Фрийдман — възниква съвременният човек, самостоятелен, индивидуалистичен, материалистичен, нерелигиозен, преследващ организирана власт»(13). Договорът за подчинение на Хобс е анормален, защото избраният управник сам не е страна в него и поради това неговите поданици нямат никакви права да му налагат това, което произтича от договора между тях: макар че би могло да се каже, че той е обвързан с него като свободно плаващо задължение да осигурява защита, което е целта на неговото избиране; и макар че също така не е нелогично да се настоява, че управникът би трябвало да действа в рамките и според закона — една норма, препоръчвана в Средните векове, както вече видяхме, дори от «десцендентната» теория за управлението. Като цяло «Левиатан» на Хобс дава един приемлив модел на абсолютното управление, за който са дали твърде много примери по-късните епохи чак до наше време: диктатури, за които според съвременните западни понятия за минимума граждански права на индивида не може да се каже нищо, освен че те са осигурили някакъв мир, някаква сигурност, макар и техните методи да са били полицейски произвол и затворнически лагери.

Картината на Хобс за държавата, основана главно на доминираната от страх човешка природа, намерила поддръжници на континента, главно в германските университети, възстановяващи се след Трийсетгодишната война. Една много близка система се предлага от холандския философ от еврейска фамилия с иберийски произход Барух Спиноза (1632–1677 г.), който в същата степен виждал легитимността на държавата, основана на гола власт, предадена на управника по споразумение с неговите поданици поради същите причини, които постулира Хобс; макар че той също твърдял, че държавната власт трябва да се упражнява разумно, т. е. в съответствие с човешката природа, не като морален принцип, а от благоразумие.

Системата на Хобс срещнала и съпротива. Наистина, както пише Дж. У. Гоф, главното въздействие на неговото учение и това на Спиноза върху техните съвременници било да ги настрои критично(14), тъй като то не вземало под внимание моралната страна на човека и обществото, която заемала централно място във всички разглеждания на държавата и правото през Средните векове. Неговият сънародник граф Шафтсбъри посочил през 1698 г., че в картината на инстинктите, управляващи човека, Хобс «забравя да спомене Нежност, Приятелство, Общителност, Нужда от другарство и общуване, Естествена привързаност или каквото и да е от този вид»(15). Много по-влиятелен бил Самуел Пуфендорф (1632–1694 г.), професор по право в Хайделберг, а по-късно в Лунд в Швеция, най-авторитетният германски юрист на своето време. Отхвърляйки идеята, че първоначалната нагласа на човека е дивашка и че човекът е бил в състояние на война с всичките си съседи, Пуфендорф вижда хората в периода преди реформирането на политическото общество като притежаващи (до голяма степен така, както казва Аристотел) естествена склонност да се сдружават и разбиращи, че законът на природата им забранява да се нараняват едни други. Само това не обяснява появата на държавата като нещо различно от по-малките (като например племенни) групи, без обхвата от функции, които трябва да притежава дори и най-простата форма на държава; но разбирането на ползата от такава организация като държавата принудило хората да я установят, макар и само — и това е единственият пункт, по който възгледите на Пуфендорф се приближават значително до тези на Хобс — за да бъдат ограничени такива хора, които не се подчиняват на природния закон да не вредят на другите. Формата на това учреждение включва подчиняване на един управник; но за разлика от модела на Хобс това договорно създаване на държавата изисквало не само хората да обещаят подчинение, но също и техният управник да обещае защита. Поради това то е договор за подчинение в точния смисъл(16).

Най-влиятелният застъпник на теорията за обществения договор, създадена през XVII век, и с най-голямо значение за историята на XVIII век бил друг англичанин, Джон Лок (1632–1704 г.), чиито гледна точка и изводи се различавали още по-силно от тези на Хобс, отколкото възгледите на Пуфендорф, и изиграли изключително важна роля в развитието на западните идеи за човешките права и задължението на държавата да ги уважава. Основна грижа на Лок била изграждането на правна философия в подкрепа на Английската революция от 1688 г., която сложила край на династията на Стюартите с нейните претенции за божествени права и нейното отричане на една по-широка основа на властта и допринесла за едно ново споразумение за наследяване на трона в нарушение на установения за това закон. Това споразумение било предшествано от решение на Камарата на общините (28 януари 1689 г.), формулирано в чисто договорна форма: «Тъй като крал Джеймс», гласяло то,

«... е нарушил конституцията на кралството, престъпвайки първоначалния договор между крал и народ; и тъй като е нарушил фундаменталните закони, следвайки съветите на йезуитите и други злонамерени личности; и тъй като се е оттеглил от това кралство; е абдикирал от управлението; и... поради това тронът е свободен».

Нямало нищо оригинално в този език освен неговия контекст. Въпреки скептицизма на торите, които, вярвайки в предаването на короната от незапомнени времена според божественото право, отхвърляли изкуствената постановка за договор, концепцията за първоначална сделка между управника и управляваните, сега те постигнали един квазиконституционен статут. Образец на такъв тори бил сър Робърт Филмър, роялист, който по времето на Чарлс I написал трактата Patriarcha. Правото на краля на абсолютна власт според този трактат произхождало в основата си от наследственото управление на фамилията, която според автора била божествена институция. Този труд, публикуван за първи път през 1679 г., много години след смъртта на Филмър, послужил за прицел на Лок, който го унищожил със сарказъм в първия от «Два трактата за управлението» (1690 г.), като увод към втория. В него предлагал описание на държавата и управлението, което модифицирало идеята за договор, присаждайки към нея елемента на доверие в интерес на управляваните. Това поставило Лок в положението на истински интелектуален глас на революцията.

Първоначалният човек на Лок в природното си състояние напомнял повече този на Пуфендорф, отколкото на Хобсовия. Живеейки в подчинение на закона на природата, който бил достъпен за него чрез разума му, той бил задължен да не посяга на живота, свободата или собствеността на другите и от своя страна можел в предгражданското общество да си отмъщава за всяко накърняване на своите права в тези области:

«Но тъй като не може да съществува никакво политическо общество, което не притежава в себе си властта да съхранява собствеността и поради тази цел да наказва престъпленията на всички свои членове, то политическо общество може да има там и само там, където всеки един от членовете се е отказал от тази естествена власт, оставяйки я в ръцете на общността във всички случаи, при които той не е възпрепятстван да се обърне за защита към установения от общността закон... Тези, които са обединени в едно цяло и имат общ установен закон и съдилища, към които могат да се обърнат и които имат авторитета да разрешават споровете между тях и да наказват нарушителите, се намират в гражданско общество едни спрямо други»(17).

Членовете на това гражданско общество сега трябва да изберат управление за себе си, управник или управници. Вършейки това, както е при всяко друго действие, общността действа според волята на мнозинството, които имат право да «изключват другите», т. е. малцинството;

«Когато някакъв брой хора са създали чрез съгласието на всеки от тях общност, те са направили тази общност едно тяло, с власт да действа като едно тяло, което се осъществява единствено чрез волята и решението на мнозинството. Това, което задвижва всяка общност... трябва да се движи в една посока, необходимо е тялото да се движи натам, накъдето го носи по-голямата сила, която е съгласието на мнозинството»(18).

Правителството на общността, веднъж учредено, има само една функция и тя е защита на собствеността на членовете(19). В този контекст Лок не използва думата «собственост» в тесен смисъл на външни притежания. Както той обяснява няколко пъти, с нея обхваща всички легитимни интереси на поданика; «под собственост — казва той — тук и на други места трябва да се разбира собствеността, която хората притежават в своите личности, както и материални блага»(20), или, както я нарича на други места, «техния живот, свободи и имоти»(21). Тази единствена функция на управлението да защитава собствеността на поданиците в този смисъл се предава на управник или управници — тук е съществената част на доктрината на Лок; не абсолютно и неотменимо, а под формата на попечителство над общественото благо. От многото места във втория «Трактат», в които се говори за характера на управлението, основано на общественото доверие, ще бъде достатъчно да се цитира едно:

«Политическата власт е тази власт, която всеки човек е притежавал в естественото състояние и която е предал в ръцете на обществото, а по този начин и в ръцете на управниците, които обществото е издигнало за себе си с изразено или мълчаливо доверие, че тя ще се използва за благото на неговите членове и за съхраняването на тяхната собственост»(22).

От това основно приемане на управлението като вид доверие възникват няколко извода. Първо, въобще не се поставя въпросът за допускане на произволна власт в управлението:

«Макар че законодателната власт, независимо дали е поверена на един или повече хора, дали е в действие постоянно или през определени интервали, е върховната власт във всяка държава, то въпреки това: първо, тя не е, нито може да бъде абсолютно произволна по отношение на живота и богатствата на хората. След като не е нищо повече от обединената власт на всеки член от обществото, отдадена на онова лице или събрание, което е законодател, то тя не би могла да надвишава властта, която тези хора са притежавали в естествено състояние, преди да влязат в обществото и която са отдали на общността. Никой не може да прехвърли на другите повече власт, отколкото сам притежава, и никой няма абсолютна произволна власт над себе си или над другиго, за да отнема живота си или пък да лишава от живот и собственост друг човек. Човек ... понеже в естествено състояние не притежава произволна власт над живота, свободата и имуществото на другите, а притежава само толкова власт, колкото законът на природата му е дал, за да съхрани себе си и останалата част от човечеството, то в това се състои всичко, което той дава или може да предаде на държавата, а чрез това и на законодателната власт, така че законодателната власт не може да го превишава. В своите крайни предели тази власт е ограничена от публичното благо»(23).

По този начин принципът «nemo dat quod non habet» ce прилага широко, за да ограничи властта на всяко управление, което «няма никаква друга цел освен запазването и поради това никога не може да има право да унищожава, поробва или преднамерено да предизвиква обедняване на поданиците»(24).

Второ, ако едно управление на практика надхвърля легитимните граници на своята власт, то може да бъде отхвърлено поради нарушаване на доверието и заместено с друго от народа, който първоначално го е учредил:

«След като законодателната власт е основана върху доверие в името на изпълнението на определени цели, в народа остава върховната власт да отстрани или промени законодателната, когато той прецени, че законодателният акт противоречи на целта, за която е оказано доверие. Защото когато всяка власт, дадена с доверие за постигане на определена цел и ограничена от тази цел, открито пренебрегва или противостои на тази цел, тогава доверието трябва да бъде снето и властта да се прехвърли в ръцете на тези, които са я дали, и те наново да я дадат там, където смятат, че е най-добре за тяхната безопасност и сигурност»(25).

Други изводи, свързани с господството на правото и облагането с данъци като средство за ограничаване на собствеността, ще бъдат споменати по-долу.

Цялата теория за обществения договор създава проблеми, например трудността да се обвържат наследниците на страните в договора със задължения, които те никога не са приемали, или липсата на исторически доказателства за първоначалния договор; и те не могат да бъдат решени, без да се прибегне към нови изкуствени конструкции. Но те не отнемат на тази теория, във всеки случай във формата, дадена й от Лок, една силно осветляваща сила — да представя, макар и само като някаква алегория, нещо, съответстващо на инстинкта за подредено общество: елемента на взаимна въздържаност или споделено примирение с необходимостта да се уважава солидарността, от която всички извличат полза. Още повече, конструкцията на Лок, макар и не по-малко изкуствена от другите, предлагала в една политическа полезна форма идеала за управление за общото добро на управляваните. Този идеал, както стана ясно, бил познат още от Ранното средновековие, но веднъж обединен, така както направил с доктрината за управлението като доверие, чието нарушение би предизвикало лишаване от правото на по-нататъшно управление, Лок разчистил почвата за бъдещо демократично развитие.

«Два трактата...» на Лок първоначално били публикувани анонимно. Те предизвикали огромен интерес и били споменати от ирландския протестантски автор Уилям Молино в неговата книга «Факти за обвързването на Ирландия от издадени актове на парламента в Англия» (1698 г.) Той бил приятел и почитател на Лок и в този трактат споменал недискретно името му като автор на «Трактатите». Алюзиите на Молино за обществения договор не са свързани с конструкцията на Лок, но той енергично издигал принципа на управление със съгласието на управляваните и в техен интерес: «Върху (естественото равенство на хората) се основава това право, за което претендират всички хора да бъдат освободени от всякакво подчинение на позитивните закони, дотогава, докато по свое собствено съгласие се откажат от свободата си, като влязат в граждански общества заради общата полза на своите членове»; и той цитира Лок в подкрепа на казаното(26). Молино не бил нито революционер, нито сепаратист, но самото му умерено настояване за ирландска законодателна автономия представлявало голямо нарушение(27); ясен бил експлозивният потенциал на доктрините, които то отразявало. Вече в началото на следващия век в американските колонии Лок бил «след Библията основният авторитет, на който се облягали проповедниците, за да подкрепят своите политически учения»(28); а влиянието му във Франция през десетилетията преди революцията било не по-малко.

Основа на валидността на правото

Заключителният пасаж на току-що споменатата книга на Молино съдържа една интересна сравнителна картина на конституционния образ на Европа през време на разцвета на епохата на Луи XIV. Без да има каквато и да е справедливост в лишаването на кралство Ирландия от правото на собствена законодателна дейност,

«правата на парламента трябва да се запазят свещени и ненарушими, където и да са създадени. Този вид управление, някога толкова разпространено из цяла Европа, сега е почти изчезнало всред нациите. Владенията на нашия крал са единствените поддръжници на тази благородна готска конституция, освен малките остатъци, каквито може да се намерят в Полша(29).

«Готската конституция» е, разбира се, «асцендентната» германска система, толкова често споменавана в предишните раздели, която, както се приема, е била донесена на територията на бившата Римска империя от настъпващите варвари през Ранното средновековие. Тя се сочи като зародиш на европейските парламентарни институции и на идеята, че всяко право изисква съгласието на тези, които ще му бъдат подчинени. Изказването на Молино, че този свят на «готска» свобода е в упадък навсякъде в Европа освен в земите под английско управление, отразява най-важния факт за века, в чийто край, пише той, управляващият принцип бил абсолютизмът — доктрина, която се простирала от Жан Боден назад до Улпиан. Ранната и скромна революция на Англия била вече отминала, а нейното готско наследство било поставено в много приемлива теоретична форма от Лок. При това Англия била изключение. Във Франция старият средновековен парламент Estates General се събрал през 1614 г. при Луи XIII. Следващото му събиране било едва през 1789 г. и то само за да обяви революцията. Напротив, в Англия една от главните линии на развитие през XVII век била утвърждаването на парламентарните права за сметка на кралските, като основните писмени паметници за теорията, свързваща действащото право със съгласието на народа, са английски.

Всред изобилната полемична литература по този въпрос в епохата на Гражданската война изпъква позицията на левелерите, крайното демократично крило на пуританите: така нареченият Народен договор (октомври 1647 г.), предложен от тях като схема за бъдещото управление на Англия, гласял: «Че властта на (избраните) представители на тази нация стои по-ниско само от властта на тези, които са ги избрали, и се разпростира, без да е необходимо съгласието или единомислието на друго лице или лица, до създаването, промяната и отмяната на закони...»(30). В дебатите по това време всред парламентаристите идеята на левелерите за всеобщо избирателно право била оспорвана от Хенри Айртън (зет на Кромуел), който твърдял, че то трябва да бъде ограничено до хора, притежаващи поземлена собственост; но по отношение на общия принцип за народно, а не деспотично законодателство, Айртън бил категоричен:

«Аз [ще] ви кажа за какво се е борил войникът на кралството. Първо, опасностите, на които се изложихме, бяха, за да бъде волята на този човек закон. Хората на това кралство трябва да имат поне това право да бъдат представени от тези, които мислят за интересите на кралството. Някои хора се биха в тази война, защото бяха непосредствено засегнати и ангажирани в нея. Други хора, които нямаха никакъв интерес освен това да използват предимствата на законите, създадени от представителите (т. е. издадени от Камарата на общините), все пак се биха (за да) имат (тези) предимства»(31).

А Камарата на общините обявила през месеца, в който се състояли съдебният процес и екзекуцията на краля,

«че народът е с Божията воля източникът на всяка справедлива власт: ... представителите на общините на Англия, събрани в парламента, бидейки избрани от и представяйки народа, притежават върховната власт в тази нация;... и което и да се обяви за закон от представителите на общините в парламента, има сила на закон; и всички хора на тази нация са обвързани от него, макар и да не е дадено съгласието и одобрението на краля и Камарата на лордовете»(32).

Конституционната основа на короната и на Камарата на лордовете, на която било посегнато по този начин, била отвоювана обратно с Реставрацията през 1660 г. Но кралят не могъл да възстанови областта, в която вече бил утвърден древният принцип за приемане на законите със съгласието на народа, изразен чрез представително тяло. Дори когато кралят католик Джеймс II се възползвал от правото да не прилага закона, което се смятало за законна прерогатива, това изиграло роля за неговото детрониране през 1688 г.

Две години след това събитие се появили «Два трактата за управлението» на Лок. Във втория трактат Лок изразява наред с другите принципи, застъпени от революцията, становището, че условие за валидността на закона е народното съгласие. Законодателството не може да бъде абсолютно или произволно, както ще се види; а в своята сфера то е «върховната власт на общността и е непроменимо в ръцете, в които веднъж вече тя го е поставила».

«Нито пък е възможно някакъв указ, независимо от кого и в каква форма е замислен и независимо каква власт го подкрепя, да притежава силата и задължителността на закон, ако той не е получил своята санкция от тази законодателна власт, която обществото е избрало и назначило. Без подобна санкция законът не би притежавал онова, което е абсолютно необходимо, за да бъде закон — съгласието на обществото, над което никой няма власт да прави закони освен чрез съгласието на неговите членове и чрез авторитета, получен от тях»(33).

Нищо друго в Европа през този период не може да бъде сравнено с тази английска еволюция на дела и доктрини. И все пак тук-там жаравата на древната Готска конституция все още тлеела; например в Испания, където Филип II бил задължен да уважава традиционните права и привилегии(34). Е. Н. Уилямс цитира един памфлетист от 1622 г., който пише:

«... в Каталония върховната власт и юрисдикция над провинцията принадлежи не само на Негово величество, а на Негово величество и на трите съсловия на провинцията, които заедно притежават върховната и абсолютната власт да правят и отменят закони и да променят механизма на организация и управление на провинцията... Тези закони, които ние имаме в Каталония, са закони, договорени между краля и страната, и принцът не може вече да се отклонява от тях повече, отколкото би имал право да се отклони от един договор»(35).

Естествено право

Наред с въпроса за източника на валидността на правото по-фундаменталният проблем за връзката на правото с една по-висша или трансцендентна норма, тази на «естественото право», продължил да ангажира интереса на теоретиците на правото и политиката през този период. Още през предишния век, както стана ясно, под влияние на протестантската Реформация обсъждането на «естественото право» започнало да се освобождава от етикета на схоластичната теология и асоциациите с нея и вместо това да използва езика на «разума». През този век един вид секуларизация на естественото право послужила за основа, върху която правната теория отбелязала значителен напредък. Лок предложил като парафраза на закона на природата «разума, който е този закон»(36); той не приписвал невалидност на човешкото право, ако е в конфликт с него. Но в началото на века, по време на управлението на Джеймс I, председателят на Върховния съд Коук го прави, когато в «Делото Бонам» (1610 г.)(37) твърди, че английските съдилища имат древна юрисдикция, според която да третират като невалидни дори актове на парламента, които са срещу естествената справедливост:

«И според нашите книги в много случаи обичайното право трябва да контролира актовете на парламента и в някои случаи да ги преценява като напълно невалидни: защото когато един акт на парламента е срещу обичайното право и разума или е несъвместим с него, или не е възможно да се изпълнява, обичайното право трябва да го контролира и да отсъди такъв акт като невалиден».

Това становище (което попаднало на плодотворна почва в младите американски колонии, където дало плодове два века по-късно) било цитирано по времето на Коук от председателя на Върховния съд Хобарт в Дей срещу Савадж(38); и макар че сега се приема, че авторитетите, които цитира Коук, не поддържат неговото предложение, изглежда, че както той, така и Хобарт допускат на теория, че един писан закон, несъвместим с естествената справедливост, би могъл да се пренебрегне(39). В края на века Молино в Ирландия посочва Хобарт като авторитет, който твърди, че един законодателен акт срещу естествената справедливост и разума е невалиден(40), а през 1701 г. председателят на Върховния съд Холт нарича «много разумно и вярно» изказването, че никакъв писан закон не може да направи човек съдия по собственото му дело(41) — контекста, в който говорел Хобарт.

През XVII век обаче се появяват и първите фактически отричания на съществуването на по-висшия ред на естественото право. Франсис Бейкън е застъпник на закона на природата; но като цяло той отхвърля средновековните постановки, примесени с теология, които измествали емпиричното научно изследване и експеримента. В своя незавършен труд «Нова Атлантида» той представя правото като продукт на прости съображения за практическа полза, а не отражение на някакъв по-висш ред или нещо, което би трябвало да е в съответствие с него. «Така възниква правният позитивизъм — пише Фердрос, — който разглежда правото само като техника за реализиране на каквито и да е цели, пожелани от хората, с други думи като средство за организиране на политическата власт»(42).

В системата на Хобс също няма и следа от по-висше право; «естественото право» в неговия «Левиатан» не е трансцендентна етическа норма; то е просто една система от максими, продиктувани от благоразумие и подсказани от наблюдението на животинското положение на човека в първоначалното природно състояние, предполагано от Хобс, и от желанието то да се подобри:

«И в резултат това е едно предписание или общо правило на Разума, че всеки човек трябва да се стреми към Мир, доколкото има надежда да го постигне; а когато не може да го постигне, може да търси помощта и преимуществата на Войната. Първата част на това Правило съдържа първия Основен Закон на Природата, който е в това, да се търси Мир и той да се поддържа. Вторият, сумата от Правото на Природата, е с всички средства, с които можем да се защитаваме.

От този Основен Закон на Природата, според който на хората се заповядва да се стремят към Мир, произтича този втори Закон; че човек трябва да желае Мир, доколкото и другите го желаят, и за собствената си защита той трябва да приеме за необходимо и да се откаже от [своето предполагаемо примитивно право при дивото природно състояние]; и да бъде доволен от толкова свобода спрямо другите хора, колкото би позволил на другите спрямо себе си»(43).

Спиноза отхвърля естественото право в древния смисъл дори по-радикално; той твърди, че:

«Всяко естествено същество има само дотолкова право от природата, доколкото има възможността да съществува и функционира... Под закона на природата аз разбирам законите или правилата на природата, според които възникват всички неща, тоест това, което е естествено възможно... Нищо не е абсолютно забранено от закона на природата, освен ако не е физически невъзможно»(44).

«Отричайки [по този начин] реалността на естественото право и непризнавайки друго задължение, освен наложеното от силата — пише Дж. У. Гоф, — [Хобс и Спиноза] са скъсали изцяло със средновековните и постренесансови представи»(45).

Съществувало обаче и средно положение между томистичната концепция за божественото естествено право, все още живо (макар и маскирано) дори в протестантска Англия, и основаните върху разсъдъка системи на Бейкън и Хобс. Това средно положение, както видяхме, било загатнато предварително от няколко католически автори от Късното средновековие, но за първи път било обстойно разработено в система от холандския протестант Хуго де Гроот или Гроций (583–1645 г.), сочен като основател на съвременното международно право.

Гроций бил младежът-чудо на Холандския национален университет в Лайден (основан през 1575 г., по време на борбата срещу Испания, за да осигури елит от хуманисти за обединените провинции). Ангажирането му в политиката на губещата страна в един опасен конфликт го принудило да прекара голяма част от своя живот в изгнание; прочутия си труд De iure belli et pacis («За правото на войната и мира»), публикуван през 1625 г., той написал, докато живеел в Париж като дипломат на краля на Швеция. Този труд бил отчасти вдъхновен от стремежа му да намери правила, които биха могли да намалят ужасите на войната, далеч по-големи (отбелязва той) в Трийсетгодишната война в Германия тогава, отколкото дори в холандското въстание; макар че неговата система имала предвид също правото от мирно време. Много по-ранни автори, особено испанските юристи, споменати в предишния раздел, имали идеята за право, обвързващо нациите в общ правен ред. Трудът на Гроций бил първият, който поставил въпроса върху добре организирана и научна основа.

Специфично международният аспект на неговия труд ще бъде очертан по-долу. В настоящия контекст е достатъчно да се отбележи, че център и основа на труда е доктрината, сама по себе си неоригинална, за естественото право, което би било валидно дори и ако Бог не съществуваше, или ако самият Той не се интересуваше от човешките дела. Гроций, макар и протестант, не бил фанатик и желаел излекуването на раните, които били разделили християнството. В същото време този характерен завой, хипотетичното разделяне на естественото право от божественото същество (макар че той самият отричал вярата в такова разделяне и фактически приписвал естественото право на Бога като негов автор) било предназначено да препоръча неговата конструкция на един протестантски свят, отнасящ се с недоверие към всякакви доктрини, носещи полъха на средновековния католически свят на св. Тома.

Изходната точка на Гроций при разработването на това естествено право в система от използваеми принципи за взаимоотношенията на държавите (и доколкото били приложими, и на индивидите) било допускането — по-късно възприето от Пуфендорф, както видяхме, че човекът е по природа общителен:

«Измежду качествата, присъщи на човека, е стремежът му към общуване, сиреч общителност, но не от какъвто и да е вид, а стремеж към спокойно и ръководено от разума общуване със себеподобните... Ето защо твърдението, че всяко животно по природа се стреми само към своята полза, не може да бъде прието като всеобщо правило»(46).

«Поддържането на (правилата на) общежитието... което е присъщо на човешкия разум, е източник на правото в собствения смисъл. Към него се отнасят както въздържанието от чуждо имущество, така и връщането на получена чужда вещ и възстановяването на извлечена от нея полза, задължението да се изпълняват обещания, възстановяването на загуби по наша вина, а също въздаването на наказания според заслуженото»(47).

Макар че и това право произтича от вътрешно присъщите на човека начала — и поради това му се дължи подчинение, каквото и човек да мисли за това как то е стигнало там, — то е все пак (казва той, изразявайки своята собствена увереност) с пълно основание приписвано на Бога, защото му било угодно тези начала да ни бъдат присъщи(48). И така, обобщавайки своята позиция, макар и отново без предубеждение срещу хипотезата, че Бог би могъл да не съществува, той пише, че:

«Естественото право е предписание на здравия разум, което признава едно или друго действие или за морално позорно, или за морално необходимо, в зависимост от неговото съответствие или противоречие на самата разумна природа; а следователно такова действие или е забранено, или е предписано от самия Бог, твореца на природата(49).

Въпреки това повторно заявяване на собствените му християнски вярвания, неговата хипотеза, както и да се квалифицира, изиграла решителна роля за откъсването на доктрината за естественото право — схванато в етически смисъл, а не като производно на благоразумното желание да се излекува едно диво състояние на природата — от теологията. Известната формула на Гроций etsi daremus («дори и ако трябваше да приемем» несъществуването на Бог) била използвана по късно през този век в есета, които си поставяли целта да усъвършенстват това, което, както се приема, започнало от него, а именно едно напълно светско естествено право.

Измежду тези автори от края на XVII век Пуфендорф може да послужи като типичен пример. За него естественото право било свободно от всяка връзка с божественото откровение и било единствено продукт на разума. Моралните предписания, които следвали от прилагането на разума, имали свое собствено вътрешно обвързващо качество. Такъв особен принцип, подобен на този, който по-късно изложил Имануел Кант, бил: «Нека никой да не постъпва спрямо друг по такъв начин, че последният да може справедливо да се оплаче, че неговото равенство на правата е било нарушено»(50). По-точни правила, породени от разума и следователно от природата, били: да не се вреди на другите, а когато е нанесена вреда, да бъде направено обезщетение; да се третират другите като имащи естествено равни права поради достойнството на всички хора; да се помага на другите, доколкото е във възможностите на човека; да се изпълняват приетите задължения(51).

Естествени права

Най-значителният принос на XVII век към юриспруденцията, наред с поставянето на правото на народите на научна основа и дефинитивния израз на обществения договор като обвързващ управника и управляваните в една структура, съдържаща условие за доверие, била концепцията — до известна степен свързана с доктрината на ограниченото управление — за естествените права на индивида. Докато средновековният католически свят познавал теория на естественото право, в която главното ударение било поставено върху задълженията на човека към неговия суверен и към себеподобните му (и дори светското естествено право на Пуфендорф, както се изясни, все още се изразява във формата на обществени задължения), индивидуалистичната атмосфера на Европа след протестантската Реформация, една атмосфера, която се развивала още от времето на Окам, дала нова насока на доктрината на естественото право, като я разширила, за да обхване също и правата на човека по отношение на неговия суверен и на всеки друг. Р. X. Тоний в неговата прочута «Религията и възникването на капитализма» сочи, че социалната теория отхвърля «цялата концепция на обективна норма на икономическа справедливост» за сметка на издигането на субективните права, особено в областта на собствеността. «Законът на природата бил извикан от средновековните автори — пише той — като морално ограничение на икономическия личен интерес. Но [в седемнайсети век]... «природата» започнала да включва не божествена повеля, а човешки апетити и естествените права били използвани от индивидуализма на епохата като съображение за това, че на собствения интерес трябва да бъде дадена свобода на действие»(52). Вярно е, че още през XVI век юристите на католическа Испания твърдели, че естествените права дори на диваците не трябва да бъдат нарушавани и ограбвани, но това било нещо друго: протест срещу жестоката експлоатация и поради това съгласно средновековната традиция (по думите на Тоний) законът на природата се използвал като морално ограничение. По-новата тенденция на развитие била такава, че комбинираното влияние на номинализма и Реформацията, доколкото и двете наблягали на изключителната важност на индивида, довело до преместване на ударението от естественото право към естествените права.

Първата стъпка в тази насока наистина била направена преди Реформацията от един от нейните предвестници Уилям от Окам (ако Вилей е прав, като му приписва най-ранната употреба на думата «право» в субективен смисъл; Ричард Тък смята, че тази употреба се среща още по-рано, както видяхме, в папската була Quia vir improbus от 1329 г.) Този, който наистина въвежда естествените права като начин на мислене, е Гроций. В труда си върху правото на собствената му страна, написан на нейния език — Inleidinghe tot de Hollandsche Rechtsgheleerdtheydt (1619–1620 г.) — той предлага по думите на Тък «първата реконструкция на една реална правна система в смисъл повече на права, отколкото на закони». Вследствие на това тя е «истинският предшественик на всички съвременни кодекси, които се градят върху различни видове права»(53). От тази позиция Гроций можел да се придвижи в такава посока в своя голям труд iure belli et pacis (1625 г.), че да разглежда закона на природата по същество като указание да се запази мирът чрез респект към правата на другите; и така «правата» узурпирали цялата теория за естественото право»(54).

Гроций приписва на природата правото на самозащита(55). Също трябва да се приеме и едно естествено право да се наказват нарушителите, иначе то не би могло да се използва от държавата в резултат на престъпване от отделни лица(56). Частната собственост на материални блага Гроций разглежда по специален начин (както ще видим по-късно), но в своя ранен труд iure praedae той приписва и това на естественото право(57). Действия, които човешкият живот изисква, каквито са търсенето на партньор за брак или покупка на неща от първа необходимост на справедлива цена, са предмет на естествените права(58). Такива са и правата на родителите по отношение на техните деца(59), и правото на мнозинството във всяко сдружение да налага волята си над тази на малцинството(60). Законът на природата е също източник на валидност на различните начини на придобиване(61) и лежи в основата на правата, произтичащи от обещания и договори(62). Правото на гроб, т. е. на погребване на своите мъртви, също съществува по природа(63).

Лок, макар и изразител на естествените права в Англия, не прави формален каталог по начина на Гроций. Но неговият език по необходимост предполага разработването на ценности, които да се противопоставят на кралската прерогатива. Правата на англичаните прозират в неговия разтвор за проявяване (така да се каже) като затъмнени полета, обхващащи и ограничаващи правата на короната. Лок, както ще се види, се концентрирал главно върху правото на собственост; но пътят към другите права, по-лесно определяни днес като лични или политически, минавал през неговата разширена употреба на думата «собственост», която включвала «живота, свободите и имуществото» на хората.

Теорията на собствеността

През XVII век се проявил, може би като реакция на теологията на Реформацията, силен интерес към правото на собственост както на теория, така и в практически контекст. През 1604 г. един комитет на Камарата на общините обявил по време, когато даряваните от короната монополни права били широко осъждана несправедливост, че

«всички свободни поданици са родени с право да наследяват; както своята земя, така също и свободното упражняване на производство в тези занаяти, на които са се посветили и от които живеят. Тъй като търговията е най-главният и най-богатият от всички други занаяти и с по-голям обхват и важност от всички останали, срещу естественото право и свобода на поданиците на Англия е тя да се ограничава в ръцете на малко хора»(64).

През 1609 г. Гроций, писал за правото на плячка (по повод на пленяването на португалски кораб от холандците в Югоизточна Азия), разглеждал принципа на придобиване чрез завладяване като право, чието упражняване «имитира природата». Това, което единствено е необходимо, за да направи някой собственик на нещо, което няма собственик, е да се осъществи някакъв открит акт на присвояване като например завземане на това нещо, създаване на нещо друго от него или поставяне на ограда около него(65). Макар че по-късно в De iure belli et pacis той променя донякъде позициите си, сега той приемал, че макар едностранното присвояване да е упражняване на едно право, необходимо е допълнително споразумение между хората, за да се ратифицира този инстинкт:

«[След Потопа] всичко... било неразделно общо, образувало общо достояние на цялото човечество. Отсега нататък всеки човек можел да придобие за свое ползуване всичко, което пожелае, и да потребява всичко, което го ползва. Това общо право върху ползването отначало заменяло частната собственост, тъй като никой не можел да отнеме нещо от друг, който вече е придобил нещо по този начин, без да наруши правата му... Трябва да предположим, че по общо съгласие всеки е станал собственик на това, което е успял да завладее»(66).

Със или без договорния елемент обяснението на Гроций води в крайна сметка началото си от римската доктрина за occupatio, начин на придобиване, който Гай определя(67) като даден според естественото право (naturali ratione). Във връзка с предполагаемото споразумение трябва да се отбележи схващането на Гроций, че в условия на произшествие или неотложна необходимост всяко такова споразумение се отменя негласно и природното състояние се възстановява, за да се позволи на хората да използват (а може би и да разрушат) собствеността на други(68).

В средата на века, по време на «дебатите Пътни» на парламентарната армия през 1647 г., естественото право на договаряне и наследяване, наистина стоящо в центъра на естествените права на собственост, било многократно подчертавано от Айртън. Той се противопоставял на претенциите на левелерите за общо избирателно право, необвързано с квалификация за собственост, «защото аз бих хвърлил поглед върху собствеността... Нека всеки човек сам прецени, че не трябва да се върви по пътя на отнемане на цялата собственост. Защото това е случаят на най-фундаменталната част на конституцията на кралството, защото ако я отречете, с това отнемате всичко»(69). Той говори за произхода на собствеността като Гроций (може би го е чел):

«Ако прибегнете само до закона на природата, вие нямате никакви права над тази земя или над каквото и да е друго повече от мене. Аз имам точно толкова право да взема каквото и да е за своите нужди... колкото и вие. Но (основата на всяко право между хората е, че) ние сме в договор, ние сме в споразумение и споразумението е, че това, което човек има като земя, получена по традиция от неговите деди, която според закона се пада на него... ще бъде негова собственост, която да използва и с която да разполага...»(70).

Гроций изисквал открит акт на присвояване. Но Лок се придвижил една стъпка напред. Не договорът е основа на придобиването, а аксиомата, че трудът на някого е безспорно негов собствен. Това, с което «някой е смесил труда си», като го е завладял или го е взел, е неговата законна собственост. Наистина именно за да се осигурят правата над такава първоначална собственост, се институира гражданското общество:

«Макар и земята, и всички нисши твари да са общи за всички люде, все пак всеки човек притежава собственост, включваща собствената му личност; над нея има право само той и никой друг. Може да кажем, че трудът на неговото тяло и работата на ръцете му са буквално негови. Следователно каквото и да вземе, човек извлича от състоянието, в което природата го е създала и запазила, смесва го със своя труд и го съединява с нещо свое, като по този начин го превръща в своя собственост. Понеже трудът безспорно е собственост на трудещия се, никой друг освен него няма право върху вещта, към която е присъединен труд поне в случаите, когато достатъчно количество от тези вещи и със същото качество остават общо владение на другите хора»(71).

Тази теория на собствеността, основана върху труда, се смята за най-влиятелния принос на Лок към юриспруденцията(72). Положително за разрастващата се класа на търговците и индустриалците в годините след 1700 г. тя представлявала една много приемлива постановка за естествените права; докато всред първите американски колонисти, смесващи своя труд с новоусвоената земя на един нов континент, тя дошла точно на мястото си. Това било особено вярно по отношение на един важен извод от теорията, а именно, че човек има абсолютното право над плодовете на труда си, така че никой няма правото да намалява неговите притежания, като ги облага с данъци, освен ако човекът се е съгласил това да бъде направено:

«Върховната власт не може да лишава който и да било човек от каквато и да било част от неговата собственост, без той да е дал съгласието си. Понеже съхранението на собствеността е цел на управлението и е причината, поради която хората встъпват в обществото... (и) намиращи се в обществото, притежават собственост; те имат такова право върху благата, които са техни според закона на общността, че никой няма право да посяга на тяхното имущество или на някоя негова част, без собственото им съгласие; без това не може да се твърди, че хората изобщо имат някаква собственост...

Истина е, че правителствата не могат да се поддържат без големи данъци и е разумно всеки, който се радва на част от защитата, да заплаща от своето имущество своя дял за тяхното поддържане. Но и това трябва да стане с негово съгласие, т. е. съгласието на мнозинството, което го изразява или само или чрез избрани свои представители. И ако някой претендира за властта да налага и събира данъци по силата на собствения си авторитет и без съгласието на хората, то той нарушава основополагащия закон на собствеността и поставя пречки пред целите на управлението»(73).

Върху този текст колониите по-късно могли да се обосноват в своята борба срещу управлението на Джордж III.

Тази възхвала на собствеността — която в тези откъси трябва да се разбира очевидно в тесния, а не в широкия смисъл — обаче не се свежда до теоретична харта за неограничено придобиване. В ограничението на Лок за легитимно придобиване на толкова, колкото е разумно да се използва, присъства една по-традиционна, средновековна концепция. Претенцията на други, за която се спомена в края на последния цитиран текст, се разглежда по-ясно и в следния откъс:

«На това вероятно ще се възрази, че ако събирането на желъди или други земни плодове и т. н. дава право върху тях, то всеки може да се запаси с колкото пожелае. Но това не е съвсем вярно, бих отговорил аз. Същият закон на природата, който по този начин ни дава собственост, същевременно я и ограничава. «Бог, който ни дава всичко в изобилие» (1 Тим. 6:17), изрича гласът на разума, подкрепен от вдъхновението. Но защо ни е дадено? «За наслада». Чрез труда си човек може да установи собственост само върху такова количество, което той би могъл да използва за жизнените си нужди, преди то да стане негодно. Всичко, което е повече от това, превишава неговия дял и принадлежи на другите. Бог не е създал неща, които човек да разваля или унищожава»(74).

Господството на правото

В конституционния конфликт и конституционните дебати, които продължили през целия XVII век в Англия, идеалът за управление според познатото право бил също толкова съществен, колкото и правата на поданика, разгледани в предишния раздел. Произволното управление, упражнявано извън рамките на закона по силата на претенциите за кралската прерогатива, било в центъра на обвинението срещу Стюартите: причина за смъртта на Чарлс I и поне отчасти причина за детронирането на Джеймс II.

Джеймс I, първият крал на Англия от династията на Стюартите, признал в стила на Средните векове, че кралят т